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ENSXXI Nº 15
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2007

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

Frente a una inmensa mayoría de registradores que cumplen el mandato legal en materia de calificación de los actos otorgados por los representantes, existe aún una minoría de ellos que, en manifiesta rebeldía, insisten en denegar la inscripción si no se insertan por el notario las facultades representativas, a fin de poder revisar la calificación del notario.
Uno de ellos, conocido tanto por el inusitado número de resoluciones revocatorias de sus calificaciones que en esta materia ha tenido que dictar la Dirección General de los Registros y del Notariado, como por el escaso efecto que con ello se ha conseguido, pues sigue calificando como si las mismas no existieran, es el número 19 de Madrid, Rafael Arnáiz. Los notarios que hemos padecido sus calificaciones sabemos que, ante la lentitud de la que parece no poder librarse la Dirección General para revocar las mismas, una forma de superar el problema es solicitar la calificación de un registrador sustituto. Pero incluso así hay que confiarse a la suerte pues entre los posibles sustitutos hay uno, el número 4 de Alcalá de Henares, Enrique Rajoy Brey, que confirma tan irregulares calificaciones.
He sufrido la mala suerte de sufrir esa circunstancia, y tengo ante mí una de esas calificaciones desestimatorias, en tanto confirmatoria de la calificación de Arnáiz, firmada por el señor Rajoy. Se ratifican en ella los fundamentos de derecho alegados en la nota “recurrida”, los cuales merecerían sin duda un comentario. El registrador sustituto añade además otros dos de su propia cosecha. Como se da la circunstancia de que a Arnáiz la Dirección General le ha abierto, por fin, un expediente disciplinario por su contumaz desobediencia, creo que los nuevos argumentos aportados deben ser analizados, más que para ver si con ellos puede librarse el registrador sustituto de la correspondiente responsabilidad disciplinaria, para comprobar si pueden constituir una base para que su ejemplo cunda entre otros registradores.
No viene mal recordar antes cómo ha quedado el conocido artículo 98.1 de la Ley 24/2001, en su redacción dada por la Ley 24/2005, que regula hoy la materia, cuando ordena: “El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

"No es cierto que el artículo 98 imponga al registrador el deber de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia con las facultades de representación del apoderado"

En congruencia con ello, la nueva redacción del primer párrafo del artículo 166 del Reglamento Notarial dispone: “En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los documentos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación”.

La pretendida necesidad de motivación

A pesar de la claridad y rotundidad de estas normas, sostiene el señor Rajoy la exigencia de la inserción o transcripción de las facultades por este argumento, que trato de reseñar literalmente. “... la admisión de un acto administrativo (como lo es la autorización de un documento público) sin motivación vulneraría el artículo 9.3 de la Constitución Española”. Cita al respecto reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que señala que “la motivación es una garantía elemental del derecho de defensa incluida en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela efectiva a obtener una resolución fundada en derecho”. E indica que “si, como en el caso que nos ocupa, un funcionario manifiesta que “siendo a mi juicio suficientes las facultades representativas acreditadas para esta escritura de (...)” resulta obvio que ese juicio, que constituye uno de los fundamentos en base a los que se autoriza el acto, carece de una causa conocida lo que, a su vez, impide a los interesados ejercer debidamente su derecho a impugnarlo. Hay que tener en cuenta que, entre dichos interesados, puede haber personas que no han intervenido en el contrato (como el propio poderdante) pues la inscripción determina que la adquisición de un derecho vincule a los terceros e incluso pueda devenir definitiva (arts. 32 y 34 LH). En consecuencia resultaría que, de admitirse la interpretación que el notario defiende en su recurso, una persona podría quedar definitivamente privada de su derecho o lesionada en el mismo sin que se manifestara el motivo por el que así ha sucedido. Desde un punto de vista constitucional, este resultado sería suficiente para excluir la interpretación aludida (como ha defendido la mejor doctrina constitucionalista (sic); véase, por ejemplo, el trabajo de Francisco J. Bastida Freijedo, catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Oviedo, y de Celestino Pardo Núñez, profesor de ESADE y registrador, “La ley de impulso a la productividad, los registros públicos y la prueba de la representación”, diario La Ley, número 6.384, de fecha 22 de Diciembre de 2005)...”. Sigue argumentando el señor Rajoy que, a pesar del tenor de la ley, la fe pública notarial no puede extenderse a un juicio legal de suficiencia, porque ello “contradiría los arts. 1.218 y 319 LEC, así como numerosas sentencias” que cita, a pesar de ser de escaso valor por ser anteriores a la Ley 24/2001. Y concluye: “No olvidemos, por otro lado, que la ausencia de una relación del elenco de facultades a que el poder se refiere impide que el Registrador pueda cumplir con el deber que el artículo 98 de la Ley 24/2001, le impone de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de las facultades de representación del apoderado”.

Sofismas y arrogancias
Podemos empezar por destacar algunas falsedades evidentes de esta argumentación. No es cierto que el artículo 98 imponga al registrador el deber de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia con las facultades de representación del apoderado. Para ello basta con leerlo: el pronombre “éste” no se refiere al poder, sino al juicio notarial de suficiencia. Por eso tan sólo ha de calificar la congruencia de tal juicio con el contenido del título presentado. Si el Notario considera que las facultades son suficientes para vender, por ejemplo, no existiría tal congruencia si la escritura fuera de donación. Pero si es de venta, la congruencia del juicio del notario se hace evidente, y al registrador le debe bastar.

"No cierto, por mucho que se repita, que 'la inscripción determine que la adquisición de un derecho vincule a terceros'"

Tampoco es cierto, por mucho que se repita en ciertos ambientes, empeñados tal vez en la idea goebbeliana de que una mentira mil veces repetida llega a tenerse por verdad, que “la inscripción determine que la adquisición de un derecho vincule a terceros”. Parece que se quiere colar así la idea de sin tal inscripción no hay verdadera adquisición, o al menos adquisición vinculante para cualquier tercero. Sin embargo, afortunadamente para todos, empezando por los propios registradores, en nuestro Derecho la inscripción no es constitutiva de la adquisición. Parece que se quiere jugar aquí a confundir lo que es el tercero protegido por el Registro, conforme a los artículos 32 y 34 LH, con lo que sería cualquier otro tercero en un sentido más amplio, es decir, cualquiera que no hubiera sido parte en el contrato traslativo. Y, desde luego, para éste la inscripción no tiene efectos constitutivos.
El que el funcionario calificador se atribuya la facultad de poder considerar inaplicable una norma con rango de Ley por ser contraria, a su juicio, a la Constitución supone una clara extralimitación en sus funciones. La propia Dirección General, en la resolución 5-10-2005 se consideró incompetente para apreciar la eventual constitucionalidad de una norma, concretamente una Ley gallega que establecía la retroactividad de unos derechos de tanteo y retracto en favor de la Administración autonómica en materia de viviendas de protección oficial, por considerar tal competencia “está atribuida en exclusiva al Tribunal Constitucional”. Pero cree el registrador que lo que no puede hacer la Dirección General sí lo puede hacer él mismo, a pesar de no ser sino un funcionario sometido a la jerarquía de aquélla. Lo que sorprende, sin duda, por muy amparado que crea estar por lo que denomina “la mejor doctrina constitucionalista”. Me pregunto, y no me atrevo a responder, qué ocurriría si a cada funcionario de la Administración (incluidos los notarios) se le otorga la facultad de apreciar la vigencia o no de las normas por su adecuación a la Constitución.
Pero al margen de tal extralimitación competencial, el argumento de que la autorización de un documento público es un “acto administrativo” y que, como tal, requiere motivación no se sostiene. La motivación no deja de ir ínsita en la propia autorización: si se autoriza el negocio verificado por el representante es porque el notario considera suficientes sus facultades representativas, lo que expresamente se manifiesta. Ésa es precisamente su motivación. Y si alguno se considera perjudicado por un juicio erróneo del notario no le será difícil sostenerlo en la correspondiente impugnación. Por ejemplo, las licencias urbanísticas se motivan por el mero cumplimiento de la legalidad urbanística sin que se descienda hasta un minucioso por qué que tendería siempre al infinito.
Cierto es que la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad de motivar, pero en resoluciones denegatorias o suspensivas. Es en éstas donde puede producirse una situación de indefensión si no se señala al interesado la norma obstativa que se incumple. Pero es que, de nuevo, se juega aquí a confundir. No es lo mismo una resolución administrativa que cualquier acto realizado por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones que suponga facilitar el desenvolvimiento de los derechos de los ciudadanos y colaborar en el desarrollo de su autonomía privada. La autorización de una escritura no es una resolución administrativa que como tal deba de ser motivada, como tampoco lo es su inscripción.

"Cierto es que la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad de motivar, pero en resoluciones denegatorias o suspensivas. Es en éstas donde puede producirse una situación de indefensión si no se señala al interesado la norma obstativa que se incumple"

Argumento ad absurdum
Imaginemos, por un momento, que lo que aquí sostengo no fuera cierto, y que por el contrario tuvieran razón los señores Pardo y Rajoy al sostener que cualquiera de estas actuaciones de un funcionario en el desarrollo de sus funciones fueran actos administrativos necesitados de la correspondiente motivación. El resultado sería pintoresco. Sorprendería primero el nivel de incumplimiento. Por poner algún ejemplo, el otro día, cuando presenté a un funcionario la solicitud para la renovación de mi pasaporte, éste la admitió y le dio trámite sin motivación alguna. ¿Será causa de invalidez del documento? De camino, en un cruce en que confluían dos calles, unos funcionarios municipales encargados de la regulación del tráfico trataban de aliviar la congestión dando paso y cerrándolo, alternativamente, a los vehículos procedentes de cada calle. Y tampoco se molestaban en motivar cada turno. Supongo que esos autores también verán ahí actos administrativos indebidamente inmotivados, posible arbitrariedad y lesión de derechos constitucionales. Y como en ninguna administración a lo ancho del planeta los funcionarios se desenvuelven en tal celo motivador, parece que disponen de un vasto campo donde predicar sus doctrinas.
La infracción afectaría de lleno a la totalidad de los documentos notariales, autorizados o intervenidos siempre sin motivación explícita. Y además dentro de cada instrumento inmotivadamente autorizado dan los notarios fe de conocimiento y de capacidad de los otorgantes, sin tampoco motivarlo. No sé, tal vez estos constitucionalistas consideren necesario imponer la superación de unos tests psicológicos a cada interviniente para que podamos, por fin, motivar nuestro juicio de capacidad y salvarlo de esa presunta tacha de inconstitucionalidad, por más que la agilidad del tráfico jurídico vaya a sufrir con ello.
Resulta hasta insólito que los señores Pardo y Rajoy hayan inscrito tantas escrituras si las consideran lastradas por tan graves defectos. Pero tal vez sea un buen motivo que ellos, como el resto de los registradores, tampoco motivan todas las actuaciones que como funcionarios públicos desarrollan. No lo hacen cuando practican toda clase de asientos. Y de hecho, en su función, la motivación se restringe a una porción muy minoritaria de sus actuaciones funcionariales: las calificaciones desfavorables. Con lo que, en su propia opinión, al parecer también están privando así a muchos interesados de su derecho a impugnar debidamente, pues es indudable que de una inscripción indebida pueden surgir perjuicios lo mismo que de una autorización indebida. La resolución de la DG de 1 de junio de 2007 así lo pone de manifiesto: “la decisión de inscribir por parte del Registrador puede acarrear perjuicios para quienes no han intervenido en el acto o contrato de que se trate, sin que por ello se establezcan en las normas que disciplinan el procedimiento registral medios de reacción de esos terceros para impedir la inscripción”. Por eso yo no alcanzo a comprender por qué consideran que yo, como notario, debo motivar para autorizar y ellos, como registradores, no tengan que hacerlo para inscribir. Tal vez el señor Pardo, por eso de formar parte en opinión del señor Rajoy de “la mejor doctrina constitucionalista”, sea capaz de explicármelo.
Pero mientras tanto, creo que no hace falta insistir: el argumento de la necesidad de motivación de la autorización no resiste el mínimo contraste con la realidad. Es absolutamente insostenible.

Malabarismo con el principio de jerarquía
El otro motivo en que pretende el señor Rajoy sostener su calificación se basa en la consideración de que él mismo, como registrador, no resulta vinculado por innumerables resoluciones cuando expone:
“Por último, en cuanto al carácter vinculante de las resoluciones al que, repetidamente, alude el notario hay que tener en cuenta que, por un lado, según la doctrina más reputada (sic) (véase, por todos, el trabajo del Magistrado del Tribunal Supremo, señor Peces-Morate, “la resolución de la DG estimatoria del recurso: efectos”) la vinculación no cabe entenderla en los términos que él defiende y que, por otro, la única resolución que obliga al notariado en general y, por tanto, también al que ha autorizado este documento (artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), la de 12 de Abril de 2002, señala que, en el documento, ha de hacerse una relación, sucinta pero suficiente, de las facultades representativas del apoderado (lo que, en este caso, no ha sucedido). La reciente sentencia de 14 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona (citada por el registrador calificador en su nota como fundamento de derecho) ha insistido en que dicha resolución no puede ser desvirtuada por otras particulares ya que, en derecho administrativo, no cabe que una disposición de carácter superior lo sea por otra inferior”.

"Sorprende la preocupación del funcionario por la jerarquía de las resoluciones. Al parecer, a él mismo todo le vale: manifestaciones de un juzgado de primera instancia, opiniones sospechosas de cierta doctrina, interpretaciones sesgadas de una determinada resolución... Todo, menos la ley"

Sorprende la preocupación del funcionario por la jerarquía de las resoluciones. Al parecer, a él mismo todo le vale: manifestaciones de un juzgado de primera instancia, opiniones sospechosas de cierta doctrina, interpretaciones sesgadas de una determinada resolución... Todo, menos la ley. Y la jerarquía normativa que establecen la Constitución y el artículo 1 del Código Civil es bien clara. Aun si fuera cierto que la resolución 12 de abril de 2002 prestara apoyo a su postura, que no lo es, tal apoyo habría dejado de tener virtualidad alguna desde la nueva redacción que la ley 24/2005 dio al artículo 98 de la Ley 24/2001, y que antes he reseñado. Ya lo dice el propio señor Rajoy en su calificación: no cabe que una disposición de carácter superior sea desvirtuada por otra inferior. Lástima que no se lo aplique.
En definitiva, los nuevos argumentos que plantea el señor Rajoy no tienen ninguna consistencia, no aportan nada que pueda justificar que él mismo se haya puesto también, al confirmar la calificación del señor Arnáiz, en la situación de injustificada rebeldía que la Dirección General considera causa de posible sanción disciplinaria. De hecho, parece que ni a sí mismo le deben convencer demasiado sus propios argumentos, en tanto que en las escrituras que se presentan en su propio Registro admite sin ningún problema el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas sin exigir su reseña, y sólo reserva las calificaciones que contradicen este criterio legalmente imperativo cuando califica como registrador sustituto del número 19 de Madrid. De esta incoherente forma de proceder no puede deducirse sino el propósito deliberado de boicotear el propósito del legislador cuando estableció, a partir de la Ley 24/2001, la posibilidad de solicitar la calificación de un registrador sustituto para favorecer que el tráfico jurídico no se paralizara en virtud de calificaciones extravagantes o arbitrarias, como resultan ser las del señor Arnáiz. Queda por ver la reacción de la Dirección General.