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ENSXXI Nº 15
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2007

JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ FRANCO
Socio director de González Franco Abogados Penalistas

Imagínese el siguiente caso: tres hermanos comparten en iguales proporciones el capital de una sociedad patrimonial creada para conservar el patrimonio transmitido por sus padres. Uno de ellos, economista y abogado, es nombrado administrador con la plena confianza de sus otros dos hermanos, que nunca le piden explicaciones por su gestión. Cinco años después se descubre casualmente que el hermano administrador ha ido enajenando a su propio favor el patrimonio societario y que apenas queda un euro en la mercantil. Los hermanos perjudicados se plantean la interposición de una querella y acuden a un abogado penalista. Su sorpresa es mayúscula cuando éste les dice que existe delito, pero que habrá serias dificultades para perseguirlo.
En Derecho penal español rige el principio de que los delitos patrimoniales cometidos entre familiares no dan lugar a responsabilidad penal siempre que no se haya incurrido en actos de violencia o intimidación. Ello significa que las estafas, hurtos o apropiaciones indebidas cometidos entre padres e hijos, abuelos o nietos, hermanos o, incluso, parientes políticos cuando existe convivencia, no son constitutivos de delito alguno. Suele afirmarse que históricamente este principio se basaba en la idea de que las cuestiones patrimoniales que se suscitan en la familia deben resolverse en su propio seno, sin intromisiones de terceros, y esta máxima ha tenido su plasmación legal en la excusa absolutoria de parentesco (art. 268 del Código Penal) y las prohibiciones de querellarse entre familiares (art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

"En Derecho penal español rige el principio de que los delitos patrimoniales cometidos entre familiares no dan lugar a responsabilidad penal siempre que no se haya incurrido en actos de violencia o intimidación"

Es dudoso que este principio tenga todavía alguna vigencia en nuestra sociedad, en la que ha desaparecido prácticamente el modelo de familia en el que la autoridad paterna resuelve todos los conflictos que puedan surgir. De hecho, la propia regulación histórica de la materia no es tampoco totalmente coherente con esta idea, puesto que no excluye la posibilidad de entablar en estos casos acciones civiles, de tal modo que no se garantiza plenamente que la administración de justicia no acabe entrando en el hogar familiar. Como señalan algunos autores, más que una voluntad de preservar la unión de la familia, tras estas prohibiciones parece latir la idea de que es inmoral querellarse contra un padre, un hijo o un hermano, aun cuando éste haya actuado también contra el perjudicado de forma gravemente inmoral y abiertamente antijurídica. Una idea seguramente desfasada, que ha llevado a que en el último proyecto de reforma del Código Penal desaparezca, con buen criterio, la excusa de parentesco.
Sin embargo, mientras esta excusa y las prohibiciones de querellarse estén en vigor, ¿qué respuestas puede dar el abogado a sus clientes para que la administración fraudulenta de su hermano no permanezca en la impunidad?. Básicamente existe una opción, consistente en sugerir a los perjudicados que, antes de querellarse, se hagan con la administración de la sociedad, si ello es posible, para que sea ésta, y no ellos mismos quien ejerza las acciones penales. El hecho de que para la mercantil no rijan las limitaciones de los parientes, permite en este caso eludir la prohibición de querella.

"Suele afirmarse que históricamente este principio se basaba en la idea de que las cuestiones patrimoniales que se suscitan en la familia deben resolverse en su propio seno, sin intromisiones de terceros"

Con todo, debe advertirse que esta solución sirve únicamente para los delitos societarios y no es automáticamente trasladable a otros ilícitos penales también comunes entre familiares, como la estafa, el hurto o la apropiación indebida. Respecto de estos delitos no sólo rige la prohibición de querellare, sino también la excusa de parentesco que, por extrañas razones legislativas, no alcanza a los delitos societarios. En el caso de estos otros delitos, y a la espera de que entre en vigor la necesaria reforma legal, el único consejo que puede dar el abogado penalista a sus clientes es que ejerzan acciones civiles ... si es que éstas pueden servir todavía para algo.