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ENSXXI Nº 16
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2007

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

La creación del mercado único propugna la armonización y, en último término, la unificación de la legislación mercantil de los Estados miembros, para hacer efectiva la libertad de establecimiento y prestación de servicios de las personas jurídicas. En el marco de este proceso una de las aspiraciones más importantes, ha sido la creación de un tipo societario regulado por una normativa única comunitaria por el que puedan optar las empresas que desarrollan su actividad en dos o más Estados de la Unión.
Con esta finalidad se inició en los años 70 del siglo pasado un proceso que ha culminado con el Reglamento Comunitario 2157/2.001 de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (en adelante SE).
A pesar de su denominación el Reglamento no contiene una regulación completa de la SE; frente a la pretensión inicial las dificultades derivadas de las divergencias legislativas de los Estados miembros, han llevado a una solución de compromiso. El Reglamento es en realidad una norma de mínimos, que impone la unidad de régimen sólo en determinadas materias que se han considerados esenciales, remitiéndose en otras materias al régimen específico que en cada Estado se establezca para al SE y en el resto al régimen general de la sociedad anónima de cada Estado miembro. Por esta razón ha sido necesaria la promulgación en España de la Ley 19/2.005 de 14 de noviembre sobre SE domiciliada en España y el RD 659/2.007 de 25 de mayo, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil para adaptarlo a dicha ley. Por otro lado para la culminación del proceso, ante las dificultades para establecer un régimen uniforme, se optó por dejar fuera de la regulación reglamentaria la cuestión de la participación de los trabajadores en los órganos de la SE, adoptándose en relación a esta materia la técnica de la armonización, mediante al promulgación de la Directiva Comunitaria 2001/86 de 8 de octubre, que ha sido traspuesta al ordenamiento español por la Ley 31/2.006 de 18 de octubre.

"Una de las aspiraciones más importantes, ha sido la creación de un tipo societario regulado por una normativa única comunitaria por el que puedan optar las empresas que desarrollan su actividad en dos o más Estados de la Unión"

La multiplicidad de las normas citadas da idea de la complejidad del estatuto de la SE y, en una primera aproximación, de su principal carencia: no se ha conseguido establecer un régimen único y uniforme para este nuevo tipo societario.
El establecimiento de un sistema complejo de fuentes (que combina normas comunitarias e internas) ha sido necesaria para desatascar un proceso que duraba más de treinta años y en el que ciertas diferencias normativas en la legislación societaria de los Estados miembros se alzaban como escollos insalvables. Por ello se ha hecho preciso adoptar soluciones intermedias y normas de mínimos en materias tales como la participación de los trabajadores en la gestión de la SE, la opción por un sistema monista o dual de administración o el reconocimiento de un derecho de oposición por parte de las autoridades nacionales al traslado internacional.
Por otra parte se ha optado por configurar la SE, como un tipo societario de constitución mediata, de tal modo que sólo se puede alcanzar partiendo de la existencia previa de sociedades que ya tienen vinculación económica con dos o más Estados miembros. En otras palabras no es posible la constitución ex novo de la SE, sino a través de una modificación estructural (fusión, creación de holding o filial y transformación) de una o más sociedades (normalmente anónimas) previamente constituidas. Para complicar aún más el proceso constitutivo se impone como requisito previo a la inscripción, que se haya desarrollado un proceso negociador para determinar el grado de implicación de los trabajadores de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2001/86, lo que supone demorar el proceso, si no se llega a un acuerdo antes,  a un plazo mínimo de seis meses.
Si a lo anterior añadimos que no se ha conseguido establecer para la SE un régimen de tributación global, permitiendo la consolidación internacional de los resultados, es fácil concluir que en el estado actual normativo, la SE no parece una opción atractiva y probablemente será escasa su utilización en la práctica.
Sin embargo, estas deficiencias no pueden ocultar el importante avance que esta figura supone dentro del proceso de desarrollo del derecho comunitario, sobre todo si se tiene en cuenta la casi segura extensión de algunos aspectos de su normativa a otros tipos societarios de mayor alcance práctico. Así cabe destacar que la Ley 19/2.005, ya ha importado algunas de las normas establecidas para la SE a la sociedad anónima y es de esperar que en el futuro comunitario algunas de las soluciones adoptadas para la SE, puedan utilizarse con carácter general.
En esta línea, sin ánimo exhaustivo cabe detenerse en algunos de los logros más interesantes que, a mi juicio, incorpora la normativa de la SE.

"El Reglamento es en realidad una norma de mínimos, que impone la unidad de régimen sólo en determinadas materias que se han considerados esenciales, remitiéndose en otras materias al régimen específico que en cada Estado se establezca para al Sociedad Europea y en el resto al régimen general de la sociedad anónima de cada Estado miembro"

Así destaca la adopción del sistema de sede real como criterio para la determinación del domicilio social y por extensión de la lex societatis. El Reglamento adopta esta solución de forma taxativa imponiendo que el domicilio de la SE deberá estar situado en el mismo Estado miembro que su administración central, permitiendo como única concesión al sistema de incorporación que pueda participar en la constitución de una SE sociedades que no tengan su administración central en un Estado miembro siempre que tengan su domicilio en el mismo, estén constituidas con arreglo a su legislación y tengan una vinculación efectiva y continua con la economía de aquél.
Corolario lógico de la unificación conflictual sobre ley aplicable a las SE, es la novedosa regulación del traslado de domicilio social. Hasta ahora las operaciones de traslado internacional de domicilio social, se han visto dificultades por la necesidad de que todas las legislaciones afectadas lo admitan expresamente y presupuesto lo anterior lo regulen de forma compatible (lo que exige a su vez la adopción de un mismo sistema conflictual). Por primera vez nos encontramos con una norma internacional multilateral que admite expresamente la figura y la regula de manera unitaria. Aparte del efecto expansivo que pueda tener esta normativa en la legislaciones nacionales para otros tipos societarios, probablemente la regulación del traslado constituye el incentivo más importante para acudir a la SE, hasta el punto de es probable que la SE se utilice como un mero instrumento para conseguir un traslado internacional proyectado que no podía realizarse para el tipo societario inicial. Es cierto que el avance normativo tiene como límite la posibilidad prevista en el Reglamento de que los Estados miembros establezcan un derecho de oposición al traslado de sociedades domiciliadas en su territorio, sistema por cierto al que se ha acogido el legislador español. Pero desde luego la normativa supone un primer paso que más allá de su aplicación práctica es digno de interés y elogio.

"En el estado actual normativo, la SE no parece una opción atractiva y probablemente será escasa su utilización en la práctica"

También merece un comentario la técnica que se utiliza en la SE para superar los problemas derivados de la pluralidad legislativa que afecta a esta forma societaria. Toda operación de constitución o traslado de SE está regida por dos o más legislaciones, lo que plantea el problema para las autoridades del Estado miembro donde estará domiciliada la SE de determinar la regularidad de la operación aplicando una normativa extranjera. Este problema se evita atribuyendo esa competencia a una autoridad del Estado de origen, designado por ese mismo Estado, que será la competente para certificar la regularidad de la operación de acuerdo con su legislación. Se adopta así una fórmula que va imponiéndose en el ámbito comunitario (en el mismo sentido va el Reglamento 805/2004 sobre título ejecutivo europeo) y cuya generalización facilitará enormemente la circulación de las personas jurídicas dentro de la Unión. Más criticable resulta la opción del legislador español, designando al registrador mercantil como autoridad competente para certificar la regularidad de la operación, que supone una duplicidad inútil (pues no excluye la necesidad de que los acuerdos sociales se formalicen en escritura pública) y es una oportunidad perdida para potenciar la libre circulación del documento notarial en el espacio europeo. No obstante todo avance en el reconocimiento recíproco de las autoridades nacionales merece ser bienvenido.
Por último y, desde una perspectiva puramente interna, tiene especial interés la introducción en nuestra legislación del sistema dual de administración, aunque de momento se halla optado por restringir su aplicación únicamente a la SE. Siguiendo la obligación impuesta en el Reglamento comunitario, corresponde a los socios en el momento de la constitución o posteriormente a través de una modificación estatutaria, optar entre un sistema monista o dual de administración. Para el caso de optar por un sistema dual se han introducido unas normas reguladoras del órgano de dirección al que corresponde la gestión y representación de la sociedad, y del consejo de control cuya función sería fiscalizar la actuación del otro órgano de administración.

"Sin embargo, estas deficiencias no pueden ocultar el importante avance que esta figura supone dentro del proceso de desarrollo del derecho comunitario"

Como sabemos tratándose de grandes sociedades anónimas (singularmente para las cotizadas) las nuevas tendencias doctrinales propugnan el establecimiento de facto de sistemas próximos al dual, fundamentalmente mediante la recomendación de introducir en las grandes sociedades consejeros independientes que desempeñen un papel de control a los consejeros ejecutivos atribuyendo por tanto al consejo un papel próximo al consejo de control del sistema dual (en esta línea se mueven los distintos códigos de buen gobierno de las sociedades cotizadas). A mi juicio una vez introducido el sistema dual en nuestra legislación tal vez debería estudiarse su extensión a la sociedad anónima cotizada, evitándose así disfunciones que en la actualidad se producen como consecuencia de la divergencia entre el sistema real y legal de administración (v.gr. en cuanto al régimen de responsabilidad y retribución de los consejeros independientes).
En fin, como he pretendido exponer el fracaso práctico que muchos auguran a la SE, no debe suponer un juicio totalmente negativo para su regulación. La Unión Europea, y en estos días tenemos un buen ejemplo de ello, se ha caracterizado durante su vida por ser el resultado de un proceso abierto en el que todo avance se apoya en el anterior de tal modo que muchas normas que inicialmente parecieron inútiles, finalmente se revelaron esenciales para la construcción del mercado único. Esperemos que la regulación de la SE tenga reservado este papel en el futuro.