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ENSXXI Nº 16
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2007

JORNADAS CONJUNTAS CON EL BANCO DE ESPAÑA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID  

HIPOTECAS Y BANCA ELECTRÓNICA: SEGURIDAD, COMERCIALIZACIÓN Y ASESORAMIENTO FINANCIERO

José Aristónico García: “La seguridad de las transacciones predetermina el desarrollo económico de un país”

El Aula Académica y los salones del Colegio Notarial de Madrid fueron escenario, los días 15 y 16 de octubre, de unas intensas jornadas multidisciplinares, con más de diez horas de intensos trabajos, sobre un tema de tanta importancia y actualidad como es la protección del consumidor en la contratación bancaria, con atención naturalmente a los nuevas circunstancias creadas por la expansión de la Banca electrónica, pero con análisis también de los préstamos hipotecarios, tanto en sus cláusulas financieras y no financieras, como en la contratación de seguros vinculados y todo lo relacionado con titulares, fiadores y acreedores. Las Jornadas, fruto de la intensa colaboración que vienen manteniendo el Banco de España y el Colegio Notarial de Madrid, contaron también con la participación de técnicos de la CNMV, la Dirección General de Seguros y la ASNEF. Los muy numerosos asistentes siguieron con gran interés las ponencias y participaron muy activamente en los coloquios. Las cuatro Mesas Redondas fueron moderadas por María Luisa García Tallón, jefa del servicio de reclamaciones del Banco de España, y los notarios José Ángel Martínez Sanchíz y Juan Álvarez-Sala, y se desarrollaron en trece Ponencias y dos intensos coloquios. Presentó las Jornadas el Decano del Colegio Notarial de Madrid, José Aristónico García Sánchez, y las cerró el Secretario General del Banco de España, José Antonio Alepuz Sánchez. 

Madrid, Redacción.-
Los días 15 y 16 de octubre, en el Colegio Notarial de Madrid y con tan nutrida asistencia que hubieron de utilizarse los tres salones comunicados por circuito cerrado de televisión, se desarrolló un interesante Foro de encuentro, en forma de dos Jornadas, organizadas conjuntamente por el Banco de España y el Colegio Notarial de Madrid, y dedicadas al importante tema de la protección del consumidor en la contratación bancaria, que se desarrolló en cuatro Mesas Redondas, con un total de trece Ponencias, dedicadas a las cláusulas financieras y no financieras de los préstamos hipotecarios, la disposición de cuentas y la banca electrónica. Además de notarios y directivos del servicio de reclamaciones del Banco de España, intervinieron representantes de la CNMV, la Dirección General de Seguros y el servicio de prevención del fraude de las entidades financieras.
Abrió y presentó las Jornadas el decano del Colegio Notarial de Madrid, José Aristónico García Sánchez, quien comenzó recordando que la seguridad de las transacciones predetermina el desarrollo económico de un país, se refirió a los nuevos métodos de captación de ahorro mediante nuevos productos financieros y advirtió respecto a las ventas, bajo el disfraz de pseudoinversión, en bienes de naturaleza peregrina que dejan una estela de frustraciones y perjudicados, y subrayó que la ética contractual, a través de las buenas prácticas, ha de ser labor tanto del Banco de España como de la institución notarial, ya que a los notarios corresponde dar salida al mundo mercantil a los contratos que supervisa. Destacó el valor de la igualdad a través del equilibrio del fiel de los contratos y el valor que tuvo para ello el Reglamento notarial.

Primera jornada, centrada en los préstamos hipotecarios
Dio comienzo seguidamente la primera Mesa Redonda, sobre la problemática derivada de la contratación y formalización de los préstamos hipotecarios, con especial atención a las cláusulas financieras. La moderadora de la Mesa, María Luisa García Tallón, jefa del servicio de reclamaciones del Banco de España, tras agradecer al Colegio Notarial de Madrid la infraestructura organizativa que hacía posible las jornadas, comenzó con una breve reflexión de cual ha sido el origen de esta colaboración entre el cuerpo de Notarios y el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Ante un sistema financiero objeto de cada vez más rápida evolución, tanto en lo que se refiere al número de entidades financieras operantes en el mismo, como a la complejidad de los productos ofrecidos, el Colegio de Notarios expuso al servicio de reclamaciones del Banco de España su deseo de poder intercambiar experiencias, compartir inquietudes y mejorar el conocimiento del alcance de algunas cláusulas de índole principalmente financiera que presentan ciertos contratos. La colaboración entre ambos cuerpos comenzó a principios de 2007 y se materializó en la celebración periódica de reuniones de trabajo para obtener una visión complementaria y más amplia de la protección al consumidor.
Abierto el turno de ponencias, intervino en primer lugar Dª Isabel Payo Alcázar, responsable de la Unidad de Reclamaciones, Quejas y Consultas del Servicio de Reclamaciones, quien centró su exposición en las cláusulas de índole financiera, así como comisiones y gastos aplicables a dichas operaciones. Señaló la ponente que los contratos bancarios, si bien están tipificados socialmente, no están específicamente regulados por ley.  
Intervino seguidamente María José Gómez Yubero, directora de Inversores de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), quien se refirió a la entrada en vigor el primero de noviembre de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (conocida por su acrónimo en ingles, MiFID), una de las medidas más importantes del Plan de Acción de Servicios Financieros que, junto con el euro, impulsará definitivamente la integración de los mercados financieros en Europa. Para la ponente, la MiFID define un nuevo marco de relaciones entre entidades y clientes basado en la comprensión por éstos de los riesgos del producto y la naturaleza del servicio que le ofrecen. Se reconoce así al pequeño inversor un papel mucho más activo, para el que precisa una adecuada preparación financiera.  
Correspondió la tercera y última ponencia de esta Mesa Redonda al notario de Madrid D. Juan Pérez Hereza, para hacer una reflexión sobre la importancia de la transparencia de las condiciones financieras, con especial referencia a las cláusulas de amortización anticipada.  
Tras una breve pausa, se reanudó la Jornada con la segunda Mesa Redonda, dedicada a la problemática de las cláusulas no financieros en la contratación y formalización de préstamos hipotecarios. Fue moderada por el notario José Ángel Martínez Sanchíz, quien, tras exponer el contenido y objetivos de la Mesa y presentar a los distintos ponentes, desarrolló asimismo la primera de las cuatro ponencias, en la que aludió a la necesaria claridad en las cláusulas por las que se garantiza con fianza los préstamos hipotecarios. El ponente sugirió la necesidad de completar la redacción de todas estas cláusulas con prevenciones que a la postre redundarían en interés de la entidad crediticia y de los particulares afectados.
El ponente Rafael Abad Prieto, responsable de la unidad de apoyo documental y relaciones externas del servicio de reclamaciones del Banco de España, expuso las dudas que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, ha generado en los clientes de las entidades de crédito y en las propias entidades, lo que se ha traducido en bastantes reclamaciones ante el Banco de España.  
En la tercera ponencia el notario Manuel González Meneses señaló que en las escrituras de préstamo o crédito hipotecario se incluyen determinadas cláusulas en previsión de una posible ejecución futura de la hipoteca. Se trata de cláusulas que supuestamente se basan en un acuerdo de voluntades de ambas partes, pero que realmente han sido predeterminadas unilateralmente por la entidad de crédito, sin que haya habido ninguna negociación con el cliente y sin que éste normalmente sea consciente de en qué medida afectan a sus intereses económicos.
La cuarta y última ponencia de la Mesa, sobre contratación de seguros vinculados a préstamos hipotecarios, fue desarrollada por María Begoña Outomuro Pérez, inspectora de la Dirección General de Seguros, quien indicó que son numerosos los expedientes tramitados en el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones referidas a la contratación de seguros (tanto de daños como de vida) ligados a préstamos hipotecarios. En cuanto a los seguros de daños ligados a este tipo de operaciones hay que aclarar que no existe la obligación legal de suscribir el seguro si se contrata un préstamo hipotecario, con las salvedades establecidas en la regulación del mercado hipotecario.  Finalizada esta última intervención de la primera Jornada, tuvo lugar un animado coloquio, en el que intervinieron buen número de asistentes, debatiéndose temas relacionados con lo tratado en ambas Mesas Redondas. El interés de los temas hizo que el coloquio se prolongara hasta hora avanzada.

Segunda Jornada, dedicada a las transacciones electrónicas
A primera hora de la tarde del día siguiente, 16 de octubre, tuvo lugar la segunda Jornada de este foro de encuentro celebrado conjuntamente con el Banco de España en el Colegio Notarial de Madrid. Como el primer día, el interés del tema quedó de manifiesto por el gran número de asistentes, que hubieron de utilizar los tres salones de actos del Colegio, siguiendo las ponencias en dos de ellos a través del sistema de circuito cerrado de televisión.
El notario Juan Álvarez-Sala Walter presentó y moderó la tercera Mesa Redonda de las Jornadas, dedicada a la problemática derivada de la disposición de cuentas, desarrollando asimismo la primera de las ponencias y correspondiendo las otras dos a la letradas-asesores del Banco de España Inmaculada Rico Bonilla y Esther Miralles Sáez.
Inmaculada Rico Bonilla, letrada-asesor del servicio de Reclamaciones del Banco de España, señaló que en los últimos años se ha puesto de manifiesto un incremento en el número de reclamaciones presentadas ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España con motivo del fallecimiento  del titular de una cuenta, siendo las cuestiones mas controvertidas aquellas que se refieren a las solicitudes de información sobre las posiciones del causante, así como las relativas a órdenes de disposición de fondos dadas bien por los herederos del titular causante, o bien por los cotitulares  supérstites de la cuenta.
 Desarrolló la tercera ponencia de la Mesa la letrada-asesor del servicio de Reclamaciones del Banco de España Esther Miralles Sáez, quien indicó que en la realidad jurídica y económica actual es usual que un mismo sujeto sea titular de varias cuentas bancarias, bien sea con una misma entidad o con varias, y esta situación de pluralidad de cuentas abiertas en una misma entidad de crédito, trae consigo la posibilidad de la compensación de las recíprocas posiciones acreedoras y deudoras entre cliente y entidad. La letrada analizó la compensación desde la perspectiva de las buenas prácticas bancarias, exponiendo los requisitos que, en opinión del Servicio de Reclamaciones, deben concurrir para que las entidades de crédito se ajusten a aquellas al hacer uso de esta figura jurídica.
Tras una breve pausa se entró en la cuarta y última Mesa Redonda de las Jornadas, dedicada a la Banca electrónica y moderada asimismo por la Jefa del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, María Luisa García Tallón, quien, tras presentar el contenido de la Mesa y a los distintos ponentes, desarrolló asimismo la primera ponencia, en la que se refirió a la casuística que se presenta con motivo de la suplantación de identidad en la realización de operaciones financieras con fines fraudulentos. El análisis hizo mención a las tradicionales falsificaciones de firma en documentos de pago y la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito y/o débito, con un análisis más detallado de los casos de fraude “on line”. El objetivo de esta ponencia fue poner de manifiesto la inquietud que despiertan aquellos casos, como los del fraude en la banca “on line”, que aun no cuentan con una regulación específica que permita delimitar, como es en el caso de los contratos de tarjetas de crédito o débito, los límites de responsabilidad que asumen cada una de las partes contratantes en la operación
El segundo ponente de la Mesa, Fabián Zambrano Viedma, responsable del servicio de Prevención del Fraude de la Asociación Nacional de Entidades Financieras, tras indicar que la delincuencia utiliza las vulnerabilidades que presenta la actividad financiera y que se pueden concretar en el control adecuado de la identidad de los clientes y la localización de los mismos, afirmó que  las entidades financieras están haciendo un esfuerzo para contraponer a esas vulnerabilidades, estructuras organizativas especializadas en la prevención e instrumentos legales para la creación de inteligencia a partir de la cesión de datos con consentimiento de sus clientes. Se hace necesario dar un paso adelante en la lucha contra la ciberdelincuencia mediante la colaboración de las entidades financieras y las Unidades de Investigación Tecnológica de los Cuerpos Policiales.  
La tercera y última ponencia de la Mesa fue desarrollada por el notario Fernando Gomá Lanzón, quien estudió la cláusula que suele aparecer en los contratos de banca electrónica, eximiendo de responsabilidad a la entidad en los casos de pérdida o sustracción de las claves, y hasta que estos hechos se les haya notificado satisfactoriamente. El ponente llegó a la conclusión de que una cláusula de exención de responsabilidad con la redacción actual en materia de responsabilidad, sin matices y atribuyéndola toda ella al usuario, parece difícil de sostener, pero que tampoco es fácil deslindar responsabilidades, porque a la “probatio diabolica” que supondría al cliente demostrar que no es culpa suya, se opone la misma dificultad del banco en justificar que no se trata de un agujero en su sistema.  
Al igual que en la primera Jornada tuvo lugar seguidamente un animado coloquio que se prolongó durante largo rato y en el que se debatieron cuestiones generales y puntuales en relación con las exposiciones de los ponentes en las Mesas Redondas.
Cerró las Jornadas el Secretario General del Banco de España, José Antonio Alepuz Sánchez, quien dijo que no era una “clausura”, sino el fructífero comienzo de una andadura conjunta. Agradeció el esfuerzo organizativo del Colegio Notarial de Madrid y destacó la importancia de los temas que había sido objeto de las distintas Mesas Redondas y la extraordinaria calidad de los ponentes. Señaló que, no obstante la coincidencia de usuarios, el Notariado trabaja en el sector de la originación del negocio, mientras que la práctica del servicio de reclamaciones del Banco de España está orientada a resolver las diferencias en fase de ejecución o liquidación de aquellas relaciones jurídicas. Sugirió que, con el efecto llamada de estas primeras Jornadas, las próximas Jornadas se orienten en torno a temas más específicos, que permitan un análisis más de detalle, para generar plataformas de pensamiento que gocen de la autoritas de los que se toman en serio su trabajo.