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ENSXXI Nº 16
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2007

JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

RAFAEL PRIETO ABAD
Responsable de la Unidad de Apoyo Documental y relaciones externas del Servicio de Reclamaciones del Banco de España

PONENCIA LEY 2/199418
El objeto de la presente ponencia es exponer las dudas que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios (en adelante, Ley 2/1994 o la Ley), ya desde su promulgación, ha generado en los clientes de las entidades de crédito -y en las propias entidades-, lo que se ha traducido en bastantes reclamaciones ante el Servicio del Banco de España, pese al reducido tamaño de la Ley (en su origen 9 artículos, luego ampliados a 10).

1.- El nombre de subrogación
En primer lugar, el propio nombre de la norma, subrogación, en ocasiones induce a error a los clientes de las entidades de crédito. Ello es así porque la subrogación es una institución jurídica que implica que una persona sustituye o asume la posición jurídica de otra en una relación jurídica obligatoria; lo que, referido al préstamo hipotecario, admite dos posibilidades:
- la subrogación por cambio de deudor: sobre la que es habitual pactar en las escrituras de préstamo hipotecario a promotores, y que se regula en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria:
"Artículo 118.
En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubiesen pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.
Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado."
- Y la subrogación por cambio de entidad acreedora, que es un supuesto que, si bien había tenido una regulación en el artículo 1211 del Código Civil, no ha sido hasta la aparición de la Ley 2/1994 cuando se ha podido poner en práctica un mecanismo jurídico que ha permitido, en definitiva, que los ciudadanos se beneficiaran de las importantes bajadas del tipo de interés operadas en las dos últimas décadas.
En ocasiones el Servicio detecta una cierta confusión en los reclamantes, bien porque parecen entender que la entidad acreedora sólo puede cobrarles una comisión por subrogación y no por cancelación anticipada; bien porque entienden que debe prevalecer la comisión por subrogación, al ser de importe inferior a la de cancelación anticipada, y ser específica para la operación llevada a cabo.

"La subrogación es una institución jurídica que implica que una persona sustituye o asume la posición jurídica de otra en una relación jurídica obligatoria"

La mayor parte de estas reclamaciones son desestimadas por el Servicio, ya que, de un lado, la propia ley indica expresamente en el artículo 3 la comisión que puede cobrarse, en su caso, y la denomina "amortización anticipada"; y de otro lado, las entidades de crédito suelen aclarar19 de forma clara y completa, en los documentos contractuales a los que presta su consentimiento el cliente, el servicio concreto que se retribuye mediante la comisión de subrogación, mediante la inclusión de la mención "por cambio de deudor" u otra similar.

2.- El ámbito de aplicación: los créditos hipotecarios
En otras ocasiones la reclamación va referida a que el cliente se encuentra, una vez iniciado el proceso de la subrogación, que la entidad acreedora, al ser requerida para la entrega de la certificación del débito, manifiesta a la entidad dispuesta a ser subrogada que el proceso de subrogación no puede llevarse a cabo toda vez que el contrato que le une con su cliente no es un contrato de préstamo hipotecario, sino un crédito hipotecario.
Aquí, en la interpretación del artículo 1 apartado 2 de la Ley 2/1994, cualquier operador jurídico puede adoptar una de dos posturas: bien una interpretación literal y restrictiva de la Ley "que limite la misma al contrato de préstamo entendido como contrato unilateral (es decir, que genera obligaciones sólo para una de las partes, el prestatario), o bien una interpretación extensiva o ajustada al espíritu de la Ley.
Sobre este tema, la opción del Servicio de Reclamaciones fue la primera, aun cuando en el momento inicial no existían, como es lógico por otra parte, pronunciamientos judiciales ni administrativos relevantes. Los argumentos son los siguientes: en primer lugar, los problemas prácticos que genera la aplicación a las cuentas de crédito del proceso de la propia Ley, ya que en las cuentas de crédito pueden existir disposiciones del acreditado posteriores a la expedición del certificado, e incluso puede no existir certificado, en cuyo caso se generan ciertos riesgos para la entidad subrogada a la hora de calcular el importe del débito. En segundo lugar, tras un primer examen jurídico de la cuestión, únicamente se localizó una sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 27 de junio de 198920, en la que se concluye que no procede la aplicación del artículo 1211 del Código civil en un supuesto en que los fondos procedían no de un préstamo sino de una cuenta de crédito, ya que "la subrogación que en él se regula es un precepto de interpretación restrictiva dada su excepcionalidad".
Sobre este tema, se dictaron en el año 2001 sendas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En la primera de ellas, de 18 de junio de 2001 (BOE de 24 de junio), se analizó un supuesto de subrogación del comprador (por cambio de deudor, en definitiva) en una cuenta corriente de crédito hipotecario concedida al promotor-vendedor, en cuyo otorgamiento concurrió el banco-acreedor hipotecario, desapareciendo la posibilidad de que se llevaran a cabo nuevas disposiciones. La Directora General concluyó que se producía "una conversión de lo que era en su momento un crédito en cuenta corriente, con obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en una situación de endeudamiento unilateral por una de las partes a favor de la otra en razón de unas cantidades entregadas en su día en concepto de préstamo, sujeta a un determinado y largo periodo de amortización, con devengo, entre tanto, de los intereses pactados.
Negar en tal situación a la parte deudora la posibilidad de acogerse a las ventajas que le ofrece la Ley 2/1994 sería tanto como defraudar el espíritu y finalidad de dicha Ley dando preferencia a los conceptos jurídicos sobre la realidad que subyace bajo ellos".
Posteriormente, la Resolución de 17 de julio del mismo año (BOE del 21 de agosto), analizando otro supuesto análogo pero en el que no concurría el acreedor hipotecario al acto de la concreción y asunción de deuda, concluyó "que, al no constar en el Registro haberse producido aquella conversión del crédito en cuenta corriente, como relación jurídica compleja con obligaciones por ambas partes, en una relación jurídica unilateral de deuda por el saldo que arrojase la correspondiente cuenta al finalizar el periodo de disponibilidad", cabía acoger los argumentos del Registrador de la Propiedad ratificados mediante auto del Presidente del TSJ de Asturias, rechazando el recurso gubernativo de la caja de ahorros.
En los supuestos que se plantean ante el Servicio, se suele tratar de contratos en los que existe una disposición o entrega inicial de una cantidad de dinero con un calendario de devolución (al igual que el préstamo clásico), sólo que incorporan la posibilidad de que se lleven a cabo disposiciones posteriores si se cumplen determinados requisitos. Falta, pues, el carácter unilateral de la relación de préstamo, por lo que entendemos, en la línea señalada por la Dirección General de los Registros y del Notariado que, dada la ausencia de unilateralidad en la relación jurídica, no se trataría de operaciones subrogables con arreglo a la Ley 2/1994.

"En ocasiones el Servicio detecta una cierta confusión en los reclamantes, bien porque parecen entender que la entidad acreedora sólo puede cobrarles una comisión por subrogación y no por cancelación anticipada"

En ocasiones sí hemos censurado la actuación de las entidades de crédito al no obrar de buena fe en algunas reclamaciones concretas. Por ejemplo, un supuesto recogido en nuestra Memoria de 2002: el reclamante compró una vivienda con posibilidad de subrogación en un préstamo de Caixa Cataluña. Tras negociar con su cliente, la entidad le ofreció mejores condiciones, llevándose a cabo la firma ante Notario de un crédito hipotecario. Con posterioridad, el cliente intentó subrogar a otra entidad en la operación, encontrándose con la negativa de la caja por no tratarse de un producto susceptible de subrogación por vía Ley 2/1994. En nuestra opinión, la entidad debía haber informado a su cliente, dadas las circunstancias que concurrían, de la verdadera naturaleza del contrato que suscribía, apartándose, al no hacerlo, de las buenas prácticas bancarias.

3.- Negativa de la entidad acreedora en ejercicio del derecho de enervación
La ley regula el derecho de la entidad acreedora a "enervar la subrogación si en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario".
Para ser sinceros, en el Servicio de Reclamaciones no atribuíamos en un inicio la relevancia que tiene este derecho de enervar; toda vez que la propia configuración legal parece requerir una colaboración del deudor para su virtualidad, mediante el otorgamiento de la escritura de novación modificativa. Con lo cual pensábamos que el deudor podía escoger la entidad.
Sin embargo, tras una consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que aparece citada en nuestra Memoria de 200221, se cambió la opinión del Servicio; siendo esta interpretación legal corroborada por la opinión que desarrolló el Tribunal Supremo en sentencia de 25.11.2003 (Sentencia Cajalón)22. El Tribunal Supremo entendió que la actuación que la ley le impone al acreedor, "...debe ser interpretada en el sentido de que se cumple por el acreedor con la comunicación fehaciente y vinculante realizada al deudor, dentro del plazo indicado de su voluntad de llevar a cabo dicha novación del préstamo en las mismas condiciones ofrecidas por la financiera que había pretendido subrogarse en su posición acreedora".
Por tanto, debe existir una comunicación fehaciente y vinculante, hecha al deudor, en los 15 días naturales, y en la que la entidad acreedora se comprometa al menos a igualar las condiciones de la oferta de subrogación; y en tal sentido se pronuncia el proyecto de ley de reforma de la ley del mercado hipotecario que modifica, a su vez, la Ley 2/1994, y que está en tramitación parlamentaria.
Como Servicio de Reclamaciones, la falta de una actitud positiva o voluntad efectiva de la entidad acreedora, una vez se ha manifestado la intención de enervar, con el único fin de dilatar en el tiempo el proceso y, en definitiva, impedir la subrogación, es un claro supuesto de mala práctica bancaria.
Una reclamación sobre el tema: una caja de ahorros manifestó su voluntad de enervar la subrogación mediante la novación modificativa del contrato de préstamo estableciendo las mismas condiciones que la entidad que pretendía subrogarse, entre las que se incluía una comisión de apertura. El Servicio estimó que no podía entenderse que, por el hecho de igualar las condiciones ofertadas, estuviera legitimada para adeudar comisiones que no corresponden con la prestación de un servicio efectivo. Por tanto, al exigir el pago de una comisión de apertura como consecuencia de una novación la caja se apartó de las buenas prácticas bancarias.

4.- Reclamaciones por problemas derivados del pago en la subrogación: son la mayoría.
Para hacer efectiva la subrogación, la entidad subrogada debe poner a disposición de la entidad acreedora el importe correspondiente al débito pendiente, bien mediante cheque, bien por transferencia bancaria. Nuestro criterio es que por estas operaciones de pago o cobro, ya sea por la gestión de cobro de cheque o por el envío de la transferencia, no cabe cobrar comisión alguna, ya que no se trata de servicios prestados al cliente, sino de pagos de una entidad de crédito a otra.
Sobre el tema de la transferencia bancaria entre cuentas del cliente prestatario, ha sido censurado en muchas ocasiones por el Servicio de Reclamaciones, ya que en muchas ocasiones los fondos se recibían en la cuenta del cliente y no eran aplicados por la entidad acreedora a la cancelación del préstamo hasta transcurridos plazos dilatados (en alguna ocasión, ¡más de un año!), o se destinaban al pago de otras deudas, con lo cual el deudor se encontraba con que le reclamaban los intereses del préstamo las dos entidades.

"En los supuestos que se plantean ante el Servicio, se suele tratar de contratos en los que existe una disposición o entrega inicial de una cantidad de dinero con un calendario de devolución, sólo que incorporan la posibilidad de que se lleven a cabo disposiciones posteriores si se cumplen determinados requisitos"

No ha sido hasta el 1.2.2007 cuando por fin se ha puesto en marcha en el ámbito interbancario un sistema de transferencia que recoge las exigencias del Servicio de Reclamaciones. Así, hay una modalidad especial de transferencias entre las cuentas de tesorería que las entidades de crédito mantienen en el Banco de España, las OMF u órdenes de movimiento de fondos. Aunque ya con anterioridad se venían utilizando las OMFs para cancelar préstamos, se ha habilitado un sistema o procedimiento que permite a las entidades complementar las OMF con un mensaje SWIFT, en el que se debe especificar el nombre del beneficiario, en el que el Concepto de la transferencia es el de "Cancelación de Préstamo"; y se permite, en definitiva, incluir otros datos que permitan identificar la operación: número de cuenta del cliente, número de referencia del préstamo, etc.
En cuanto al cheque, ha habido supuestos de reclamaciones en que la entidad acreedora, pese a haber sido notificada, no acudía con presteza a la Notaría a retirar el cheque, bien por carecer de apoderados en la localidad e que se tratase, o por cualquier otra causa.
Aquí nuestra postura siempre ha sido que el otorgamiento de la escritura de subrogación, a la que se debe acompañar bien resguardo de la operación bancaria de pago, o bien depósito de la suma debida ante el Notario autorizante, marca la fecha a partir de la cual se cambia de entidad acreedora, con todas las consecuencias: los intereses del préstamo, que para el deudor es único en todo momento, se deben a la entidad acreedora hasta la subrogación, y a la subrogada a partir de esa fecha, sin que se puedan aplicar retrasos por normas de valoración ni tampoco trasladar al cliente las consecuencias de demoras que, en definitiva, no le son imputables
Otras prácticas que se han estimado incorrectas son, en diversas ocasiones, referidas a los certificados de deuda pendiente:  si se emiten fuera de plazo, con errores, o con omisión de cantidades -tales como la comisión por cancelación anticipada- que luego son reclamadas al cliente, e incluso emisión de varios certificados con contenidos diferentes. En nuestra opinión, las entidades de crédito deben actuar con estricta profesionalidad en la emisión de un documento de la trascendencia que tiene el certificado, procurando no incurrir en errores mediante una actuación diligente.

"En cuanto al cheque, ha habido supuestos de reclamaciones en que la entidad acreedora, pese a haber sido notificada, no acudía con presteza a la Notaría a retirar el cheque, bien por carecer de apoderados en la localidad e que se tratase, o por cualquier otra causa"

También se ha censurado el cargo en cuenta de una comisión por emisión del certificado de deuda pendiente; el cobro de comisiones de cancelación anticipada por importe superior al máximo legal (que se redujo al 0,5% en los préstamos hipotecarios formalizados a partir de 27.4.2003); o la reclamación de la indemnización por daño económico a que se refiere el artículo 3.3 de la Ley 2/1994: el daño económico debe no sólo alegarse, sino también probarse, ante un tribunal de justicia, y no puede ser puesto como excusa para no acceder a la cancelación anticipada del crédito (la propia ley así lo indica).

5.- Polémica doctrinal: ¿debe ser mejora o modificación?.
Para concluir, me referiré a una polémica doctrinal que se ha generado referida al contenido del artículo 4 de la Ley 2/1994,  que a fecha de hoy dice así:
"En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés tanto ordinario como de demora inicialmente pactado o vigente, la ampliación del plazo del préstamo, o ambas."
En su origen, el artículo 4 no se refería a la posibilidad de modificación del plazo del préstamo; y, en lugar de modificación de las condiciones del tipo de interés, se utilizaba el término "mejora". En junio pasado se ha publicado en la revista "La Ley" un artículo del Registrador de la Propiedad D. Juan María Díaz Fraile, en el que éste se muestra partidario de volver a exigir la mejora de las condiciones de los tipos de interés, siendo en consecuencia partidario de un mayor rigor en la calificación registral, todo ello en protección del cliente de las entidades de crédito.
En este punto particular, a juicio del ponente, cuando se promulgó la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que fue la norma que operó el cambio, el legislador tal vez tenía en mente supuestos tales como el analizado en la Resolución de 29 de junio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE del 3 de agosto), en el que se produjo una negativa de un Registrador de la Propiedad a admitir la inscripción de una escritura de subrogación de préstamo hipotecario en la que las condiciones eran objetivamente mejores, por una bonificación en el período inicial (el tipo de referencia y el diferencial eran idénticos). El término modificación constituye un concepto jurídico menos indeterminado que el de mejora, y no genera los problemas de aplicación de la norma que éste supuso.
Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, lo que hoy no es una mejora puede resultar serlo en el futuro. Por ejemplo, pensemos que en el año 2005, a niveles del Euribor a un año próximos al 2,3%, un cliente intenta subrogar su préstamo, a Euribor más 1 punto, con otro concedido a tipo fijo del 4%. Si el texto legal hubiera especificado que era preceptiva la mejora, probablemente la operación se hubiera topado con la negativa del Registrador de la Propiedad a su inscripción, ya que el CER (coste efectivo remanente) del préstamo antiguo hubiera sido inferior a la TAE del préstamo nuevo. En la actualidad, el Euribor se encuentra al 4,725%.

18 Las opiniones expresadas en el presente documento son exclusivamente del autor del mismo sin que constituyan en modo alguno opinión institucional del Banco de España.
19 En parte, por la insistencia del Banco de España.
20 Que puede localizarse en la base de datos de jurisprudencia del Tribunal Supremo en Internet: www.poderjudicial.es con el nº de identificación siguiente: Id Cendoj:  28079110011989100152.
21 Pág. 98 del siguiente vínculo: http://www.bde.es/informes/be/merecla/2002msr.pdf
22 Id Cendoj:  28079110002003101822