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ENSXXI Nº 16
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2007

JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

Afortunadamente, en los últimos años en España el tema de la ejecución hipotecaria no ha merecido apenas atención, como consecuencia de la situación de bonanza económica. Sin embargo, si las cosas en la economía se empezaran a torcer, entonces este tema podría adquirir actualidad y una importante relevancia práctica, en especial si tenemos en cuenta el elevado nivel de endeudamiento de casi todas las familias españolas.  
Esta ponencia se centra en dos cuestiones relacionadas con la ejecución de la hipoteca que, precisamente, vienen condicionadas por determinados pactos que se incluyen en todas las escrituras de préstamo o crédito hipotecario. Por tanto, se trata de una materia que está relacionada con la peculiar forma en que se desarrolla la contratación bancaria cuando la misma tiene por objeto esos peculiares productos bancarios que son los préstamos o créditos con garantía hipotecaria.
O dicho de otra forma, lo que interesa no es la práctica bancaria en la tramitación de los procedimientos de ejecución, cómo se comporta el banco o entidad de crédito respecto de su cliente cuando se ha producido el incumplimiento y hay que poner en marcha un procedimiento de ejecución contra el mismo. Sino cómo se comporta el banco cuando, en el momento inicial en que concede el préstamo o crédito y celebra el correspondiente contrato con su cliente, está tomando determinadas medidas o previsiones contractuales en vistas a una posible ejecución futura. La primera cuestión pertenece a la práctica procesal de los departamentos de recuperación de las entidades de crédito, de la cual el ponente reconoce no tener experiencia profesional; pero la segunda pertenece a la práctica comercial y contractual de todas las oficinas bancarias de este país, sobre la cual a estas alturas -como todos mis compañeros de profesión- el ponente manifiesta tener mucha experiencia.    

"Lo que interesa no es la práctica bancaria en la tramitación de los procedimientos de ejecución, sino cómo se comporta el banco o entidad de crédito respecto de su cliente cuando se ha producido el incumplimiento "

Pues bien, en relación con la práctica contractual de las entidades de crédito en el ámbito del mercado hipotecario, se puede decir que en la actualidad ya todo el monte no es orégano. La cultura jurídico-económica del deudor hipotecario medio se ha elevado bastante en los últimos años, y en un contexto de mucha competencia entre las diferentes entidades de crédito, de cierta presencia mediática de las asociaciones de defensa de los consumidores y en el que las reformas de la legislación hipotecaria se anuncian en los telediarios, son muy pocos los demandantes de crédito que no están al cabo de la calle de lo que significa un tipo de interés variable, la comisión de amortización anticipada, el redondeo o el no redondeo del tipo de referencia, una novación modificativa (sic), o de la posibilidad de subrogar en la misma hipoteca a una entidad que ofrezca mejores condiciones que la prestamista inicial. Sin embargo, sigue habiendo algunos aspectos de los contratos de préstamo hipotecario que escapan a la atención de la casi práctica totalidad de los firmantes de estas escrituras. Se trata de cláusulas cuyo significado no entiende por sí solo el profano y respecto de las cuales, si el firmante llega a reparar en ellas, confía simplemente en que estas cosas se hacen así y no debe haber nada raro en ellas. En especial –y esto interesa mucho resaltarlo-, no considera que al respecto haya nada que negociar.
Lo que no suele saber el deudor hipotecario es que esas cláusulas pueden afectar bastante a sus intereses económicos y que en absoluto tienen un contenido inexorable, sino que, dentro de un campo de infinitas posibilidades, es el acreedor el que las ha fijado unilateralmente, sin negociar con él y casi siempre teniendo en cuenta en exclusiva su propio interés.

La cifra de responsabilidad hipotecaria.
La primera de estas cuestiones a que quiero aludir es lo que se conoce como “la cifra de responsabilidad hipotecaria”. Su concepto lo doy por conocido en este foro: en caso de incumplimiento y de ejecución de la hipoteca, el acreedor hipotecario pretende tener preferencia para el cobro de su crédito sobre el producto de la venta de la finca hipotecada no sólo por lo que respecta a lo debido por razón de principal, sino también por lo que reclame por intereses remuneratorios y moratorios y por el reembolso de los gastos procesales en que haya incurrido. Por eso, es preciso que en el momento de constitución de la hipoteca se especifique que la hipoteca se constituye no sólo en garantía del principal de la deuda sino además en garantía de unas determinadas cantidades por esos otros conceptos. Y la suma de todas esas cantidades garantizadas es lo que constituye la cifra total de responsabilidad hipotecaria.
Evidentemente, a igualdad de principal de préstamo, cuanto más alta sea esta cifra, más seguridad tiene la entidad acreedora de conseguir cobrar la totalidad de lo que se le pueda llegar a deber. Pero ¿cómo afecta la fijación de esa cifra al interés del deudor, si es que le afecta en algo? Pues le puede afectar en dos momentos:

"A igualdad de principal de préstamo, cuanto más alta sea esta cifra, más seguridad tiene la entidad acreedora de conseguir cobrar la totalidad de lo que se le pueda llegar a deber. Pero ¿cómo afecta la fijación de esa cifra al interés del deudor, si es que le afecta en algo?"

1.- En primer lugar, en el momento de constituirse la hipoteca, una cifra de responsabilidad hipotecaria más elevada es determinante en todo caso de unos mayores gastos de constitución para el cliente de la entidad de crédito. Y ello porque tanto los aranceles notariales y registrales como el impuesto sobre actos jurídicos documentados que grava la constitución de la hipoteca toman como base precisamente la cifra de la responsabilidad hipotecaria total. Hay que tener en cuenta que, aunque el Anteproyecto de Ley de modernización del mercado hipotecario amagó con reformar esta cuestión, fijando como base del impuesto sólo el principal del préstamo, en el Proyecto remitido finalmente por el Gobierno a las Cortes esta novedad desaparece y se mantiene el régimen tradicional. De manera que la tributación sobre la cifra de responsabilidad hipotecaria total parece que de momento se va a mantener. Esta cuestión es especialmente grave en la Comunidad de Madrid por ese absurdo fiscal consistente en una tributación por saltos en virtud de la cual superar la cifra de 180.000 euros de responsabilidad hipotecaria supone exactamente una duplicación del tributo soportado (pasar de un tipo del 0,50 % al tipo del 1 %, aplicado no sobre el exceso, sino sobre la totalidad de la base). Si hacemos números, nos podemos encontrar con que, a igualdad de principal de préstamo, una pequeña diferencia en la cifra de responsabilidad hipotecaria nos puede obligar a pagar 600 euros más de impuesto, lo que para la mayor parte de las familias madrileñas no es ninguna tontería.
2.- Hay un segundo momento en el cual la cifra de responsabilidad hipotecaria puede afectar a los intereses patrimoniales del deudor hipotecario: el momento en que, en su caso, se procede a la ejecución de la hipoteca.
En principio, la cantidad que podrá reclamar el acreedor en su relación personal con el deudor no viene determinada por esa cifra de responsabilidad hipotecaria, sino por el importe que en ese momento de la ejecución alcance realmente la deuda. El acreedor tendrá derecho a cobrar sólo lo que realmente le sea debido y la indicada cifra de responsabilidad hipotecaria opera únicamente como un límite máximo de cantidad que sobre el precio de venta de la finca podrá cobrar ese acreedor hipotecario en perjuicio de terceros.
No obstante, hay que tener en cuenta que los acreedores hipotecarios se benefician de unos procedimientos de ejecución especialmente expeditivos, en los cuales es difícil que el deudor encuentre ocasión para discutir si realmente debe o no y cuánto por determinados conceptos. Piénsese sobre todo en el concepto de interés de demora y en los tipos tan extraordinariamente elevados respecto de lo que es un interés de mercado que suelen imponer las entidades de crédito a sus clientes (muchas veces por encima del 20 %). La fijación de tipos de demora elevados (cuyo posible carácter abusivo quizá podría discutirse en un juicio declarativo), si se combina con el sistema legal de determinación unilateral del saldo debido por parte del propio acreedor cuando éste es una entidad de crédito y con un procedimiento ejecutivo sumario, hace que la fijación de una cifra elevada de responsabilidad hipotecaria por este concepto facilite que el acreedor termine cobrando esos elevados importes en el caso de que el precio de venta de la finca en la subasta lo permita. Y ello, evidentemente, puede suponer un perjuicio para el deudor en la medida en que se reduce el sobrante libre de la ejecución que podría recibir el deudor o aplicarse a la satisfacción de las deudas que tiene contraídas con otros acreedores (no se olvide que los impagos no suelen venir aislados).
Dicho de forma más sencilla, cuanto más alta sea la cifra de responsabilidad hipotecaria por intereses y costas, es más difícil que llegue a haber sobrante en la ejecución. Lo que supone que, en definitiva, en caso de impago del crédito hipotecario, el banco o caja acreedor se “come” con su crédito todo el valor del bien hipotecado.

"Hasta tal punto es relevante este avalúo para todos los intereses que pone en juego un procedimiento de ejecución, que esta valoración es objeto de un trámite del juicio específico y de carácter contradictorio, es decir, con posible intervención de todos los interesados"

Sin embargo, aunque la fijación de una cifra de responsabilidad hipotecaria más o menos alta es algo que afecta al interés patrimonial del deudor (necesariamente en el momento de constitución de la hipoteca y eventualmente en el momento de la ejecución por las razones indicadas), ello es algo que se puede decir que prácticamente ningún deudor tiene en cuenta a la hora de negociar las condiciones de su préstamo hipotecario y de comparar unas ofertas con otras. Aunque sí hay que reconocer que espontáneamente las propias entidades de crédito se han ido moderando en los últimos años; han venido fijando unilateralmente criterios de determinación de la responsabilidad hipotecaria que han reducido de forma general su cuantía (por ejemplo, no imponiendo la garantía de dos años de intereses remuneratorios y además dos de demora, sino sólo un año o seis meses por cada uno de esos conceptos, de manera que ya no son frecuentes, como hasta hace muy poco, cifras de responsabilidad hipotecaria que casi duplican el importe del principal del préstamo).

La valoración de la finca hipotecada para la subasta.
Pero hay una segunda cuestión de mucha mayor importancia y que aún es más desconocida para el deudor hipotecario medio: el “avalúo o valoración de la finca hipotecada a efectos de subasta”. Se trata de otra cláusula que aparece en todas las escrituras de constitución de hipoteca, que se supone que se basa en un acuerdo de ambas partes, pero que en realidad se fija de forma absolutamente unilateral y discrecional por parte de la entidad acreedora.
Para entender el significado y trascendencia de esta cláusula es preciso recordar que, como regla general, un trámite de todo procedimiento de ejecución es el avalúo o valoración del bien que va a ser objeto de la ejecución. Este trámite existe porque los bienes sobre los que se ejecuta no salen a subasta sin más, sino por un valor o precio de salida. Luego, en el desarrollo del acto de la subasta, el bien se puede llegar a vender por encima de ese valor o incluso por debajo, pero, en cualquier caso, ese valor de salida es muy importante en toda la mecánica y economía de la subasta.
Hasta tal punto es así, es decir, hasta tal punto es relevante este avalúo para todos los intereses que pone en juego un procedimiento de ejecución, que esta valoración es objeto de un trámite del juicio específico y de carácter contradictorio, es decir, con posible intervención de todos los interesados. La cuestión la encontramos regulada actualmente en los arts. 637 a 639 de la nueva LEC.

"De lo que se trata con la fijación de semejante tipo de subasta es de asegurar, para el caso de tener que llegar a la ejecución de la hipoteca, que la finca se vende fácilmente, para que el banco cobre cuanto antes lo que se le debe"

Pues bien, lo que no suele saber prácticamente ningún deudor hipotecario es que este trámite procesal NO EXISTE en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria (ni en su tradicional regulación del art. 131 LH, ni en el regulado actualmente en los arts. 681 y ss de la LEC), ni por supuesto en el procedimiento extrajudicial. Y no existe precisamente en la medida en que el título de constitución de la hipoteca, la escritura pública de préstamo hipotecario, contiene una cláusula de valoración de la finca hipotecada para el caso de ejecución. De manera que lo que significa la cláusula en cuestión es que el deudor hipotecario ha dado por bueno ese valor que fija la escritura como valor de salida de su finca en caso de ejecución, y por tanto luego, en el juicio ejecutivo, ya no se va a perder tiempo en valorarla ni habrá más posibilidad de discusión al respecto. Se trata de una medida que pretende evidentemente agilizar los procedimientos de ejecución hipotecaria y que descansa en el presupuesto de la autotutela por parte del deudor hipotecario: al consentir él ese valor, él mismo está dando por bueno ese valor para el caso de que las cosas vengan mal dadas. O dicho de otra forma, como lo que está en juego, básicamente, es su interés, él sabrá lo que vale su finca.
Una norma como ésta plantea de suyo un grave problema en un contexto como el actual en que confluyen los siguientes dos factores: la proliferación de préstamos hipotecarios a muy largo plazo (35 años es un plazo habitual y 40 años ya no es algo raro), y una situación que, aunque ahora parece que se ha ralentizado, ha venido siendo de incremento constante y muy considerable del precio de los bienes inmuebles. En semejante contexto, la predeterminación del valor para subasta de la finca hipotecada en el momento inicial de constitución de la hipoteca lleva consigo casi inexorablemente el que cuando, en su caso, haya de procederse a la ejecución lo más normal es que dicho valor se encuentre por debajo del valor de mercado que entonces pueda tener la finca hipotecada.
Y si esto es fácil que se produzca aun en el caso de que el valor convenido como tipo de subasta correspondiese en ese momento inicial aproximadamente al valor de mercado de la finca, ¿qué decir si esa valoración inicial desde el primer momento es inferior al valor de mercado del bien? Se dirá que esto segundo es algo impensable, porque ¿cómo va a aceptar el hipotecante en ese momento inicial una minusvaloración de su finca para el caso de llegarse a la subasta? Sin embargo, para el que de verdad conozca cómo funciona realmente el mercado de las hipotecas, esta posibilidad que planteo no es en absoluto descartable. De la misma forma que la cifra de responsabilidad hipotecaria se fija unilateralmente por el banco o caja de ahorros cuando aporta a la notaría su correspondiente minuta de préstamo, también el valor para subasta o, en su caso, el criterio genérico para rellenar este dato en la minuta del préstamo es algo que viene dispuesto unilateralmente por la entidad acreedora sin que ello sea objeto de negociación específica alguna con su cliente.
Al respecto, es cierto que la mayor parte de las entidades de crédito cuando determinan el valor para subasta que debe figurar en la escritura siguen un criterio que asegura que el mismo, por lo menos en el momento inicial, no es inferior al valor de mercado del bien, porque como tal se fija precisamente el valor de tasación del bien (es decir, ese valor que resulta de una tasación pretendidamente independiente y objetiva que la entidad de crédito encarga siempre con carácter previo a la concesión del préstamo), o bien, la misma cifra de responsabilidad hipotecaria en el caso de que ésta sea superior al valor de la tasación.
No obstante, aunque ésta sea la práctica general, no faltan los casos de entidades (no una ni dos) que tienen previsto en sus minutas de escritura como valor o tipo de subasta la cifra de responsabilidad hipotecaria o incluso el principal del préstamo, con independencia de cuál sea el valor de tasación de la finca. Teniendo en cuenta que la mayor parte de los préstamos hipotecarios se destinan a financiar la adquisición de la vivienda que se hipoteca y que casi siempre se financia la totalidad o casi la totalidad del coste de adquisición, la imposición de semejante criterio, incluso en el caso de tipo de subasta = principal del préstamo, no suele dar lugar a una valoración para subasta apreciablemente inferior al valor de mercado que el bien hipotecado tiene en ese momento. No obstante, hay casos en que la imposición unilateral de ese criterio sí da lugar a tipos de subasta sensible o incluso escandalosamente inferiores al valor de mercado del bien: así todos los casos en que se financia sólo una parte del coste de adquisición (el precio de compra es 300.000 euros y se pide un préstamo sólo de 100.000 euros), o se trata de una segunda hipoteca que no financia la compra de la finca sino cualquier otra necesidad económica posterior del propietario de la finca hipotecada, o se trata de una garantía meramente adicional (por ejemplo, los padres del prestatario hipotecan su vivienda para cubrir una pequeña parte de la deuda del hijo). En casos como éstos, que no son nada infrecuentes, la imposición de un criterio como el indicado puede dar lugar (y hablo por conocimiento directo y muy reiterado) a que una finca tasada por la tasadora en 250.000 euros se pretenda valorar para subasta en la escritura en 90.000 euros, o incluso que una finca tasada en 270.000 euros se valore a tal efecto en 28.000 euros (¡¿?!!!!!).
¿Y por qué querer imponer semejante criterio de valoración para subasta? Pues no se trata de una decisión consciente de la correspondiente dirección empresarial, sino más bien de una “ocurrencia” de la asesoría jurídica de la entidad de turno, sugerida quizá por alguna mala experiencia anterior en algún procedimiento ejecutivo. De lo que se trata con la fijación de semejante tipo de subasta, al parecer, es de asegurar, para el caso de tener que llegar a la ejecución de la hipoteca, que la finca se vende fácilmente (¿cómo no, con semejante precio de salida?), para que el banco cobre cuanto antes lo que se le debe; y también que, en caso de no haber postores, la entidad acreedora no tenga que desembolsar una suma importante para adjudicarse la finca hipotecada.

"La conclusión final propuesta es la siguiente: la falta de información es lo que permite determinados abusos"

En una discusión, hace pocos meses, con la asesoría jurídica central de una conocida caja de ahorros, de las que anuncian sus bondades en televisión, me fueron alegadas exactamente las razones que acabo de exponer para justificar el criterio en cuestión. Y yo les pregunto: ¿se acuerdan de la prohibición legal del comiso en los contratos de garantía real?; ¿y qué consideración merece el interés del cliente de la entidad a no ser privado de su propiedad –normalmente la vivienda donde habita con su familia- por un valor inferior o, como hemos visto, muy inferior al de mercado? (si debe 100.000 euros al banco y su vivienda se vende por 300.000 euros, los 200.000 sobrantes después de pagar al banco los conservará el deudor para sí o le sirven para pagar otras posibles deudas; si la misma finca en ese caso se vende por 100.000 euros, el deudor pierde su vivienda y no le queda ningún sobrante de valor). Pues no parece que le preocupe mucho al celoso asesor jurídico de la entidad en cuestión que, como ya he indicado, perfectamente puede ser una caja de ahorros, es decir, una entidad crediticia que se autodefine como de finalidad “benéfico-social”.
Por supuesto que la fijación de un tipo de salida más alto no garantiza en absoluto al deudor que la finca se logrará vender por ese precio, ni la fijación de un valor más bajo impide que, en virtud de las correspondientes pujas, el precio final de venta suba hasta alcanzar el nivel de mercado. Pero a nadie se le escapa que: primero, si un bien sale a la venta con un valor bajo, es más fácil que se venda por un precio inferior al que quizá se pagaría con un precio de salida más alto; y segundo y sobre todo, que aunque la subasta sea un mecanismo diseñado en teoría para lograr una venta por el valor de mercado, el funcionamiento eficiente de una subasta es algo que en absoluto está garantizado en la práctica (posible concierto entre los subasteros para cerrar la subasta), lo que hace que la fijación de un precio de salida bajo suponga un peligro evidente para el hipotecante.
Y en cualquier caso, sea o no en la práctica definitivamente perjudicial para el deudor esa inicial minusvaloración del bien hipotecado para la subasta, ¿no les parece que se trata de un dato del que debería ser expresa y cumplidamente advertido el cliente de la entidad de crédito, para que sea él el que valore el riesgo que corre y compare con las condiciones que le ofrecen cualesquiera otras entidades competidoras del mercado, que muy probablemente no le someten a un riesgo similar? Lo interesante, además, es que lo sepa con cierta antelación y no justo en el momento de la firma, cuando ya muchas veces no tiene posibilidad de reaccionar porque, por ejemplo, le vence el contrato de arras y no tiene tiempo ya de negociar con otra entidad.

Conclusión. Información y correcto funcionamiento del mercado.
Lo anteriormente expuesto es evidente que constituye una mala práctica bancaria, que debería ser erradicada de nuestro mercado no sólo porque supone un peligro injustificado e inicuo para los deudores hipotecarios, sino porque además implica una especial perversión jurídica. Como ya ha quedado señalado, la razón por la que se suprime el trámite procesal contradictorio de avalúo del bien objeto de la ejecución se encuentra en la existencia de un previo consentimiento contractual del deudor a un determinado valor. Pero en la práctica ese consentimiento no existe realmente, porque al deudor no se le informa del significado de la cláusula en cuestión: se le impone unilateralmente de forma coactiva y además subrepticia o solapada. Es decir, sobre la base de una pretendida autonomía de la voluntad del deudor, que realmente no se ha ejercido sobre este concreto punto del negocio, el acreedor obtiene una injustificada ventaja procesal que supone un grave peligro para el primero.
Y la conclusión final propuesta es la siguiente: la falta de información es lo que permite determinados abusos. Difundir el conocimiento sobre determinadas materias es lo que contribuye a que el mercado funcione eficientemente, porque los consumidores podrán comparar con conocimiento de causa unas ofertas con otras y determinadas prácticas abusivas quedarán expulsadas del mercado.
Y ni que decir tiene que en el mercado de un producto tan de “primera necesidad” y al mismo tiempo tan técnico como el crédito hipotecario sólo la intervención de un agente con un profundo conocimiento jurídico y que asesore con verdadera independencia al consumidor es lo que garantiza que una información como la que les he expuesto aquí sea accesible al mismo.