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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

F. JAVIER OÑATE CUADROS
Notario de San Sebastián

La entrada en vigor de la LSP plantea la cuestión de su aplicación a los notarios que, sin perjuicio de nuestra condición de funcionarios, prestamos nuestra función de forma profesional.
El estatuto jurídico del Notario no deriva, desgraciadamente de la Ley del Notariado, sino de un conjunto disperso de normas de muy distinto rango y finalidad que, sin embargo, tienen en común el partir del concepto del Notario como un profesional oficial, un profesional del derecho que ejerce por delegación, una potestad pública, que es la dación de fe pública. No hay atisbo del carácter profesional en el art. 1 de la Ley del Notariado, pero sí se establece con claridad en el artículo 1 del Reglamento, retocado en la reforma de 2007.
Esta condición aparece reconocida en diversas normas de carácter fiscal o social pero que exceden con mucho este ámbito y la configuran o sancionan legalmente, sin excepción alguna. Destacan en este sentido, la D.A. 3ª de la Ley de Tasas y Precios Públicos, relativa a la retribución profesional del Notario; el art. 41 de la Ley 24/2001, que nos integra en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social; el art. 111 de la Ley General Tributaria, las disposiciones relativas a las altas censales y el Impuesto de Actividades Económicas, etc. Del mismo modo, a efectos de la legislación laboral, el Notario tiene la consideración de empleador o empresario y el trabajador de notaría está sujeto a una relación laboral ordinaria.
Desde otras perspectiva, la D.A. 2ª de la Ley de colegios profesionales, nos sujeta a sus disposiciones -incluidas las relativas a la libre competencia, oferta de servicios y fijación de la remuneración-, con las peculiaridades exigidas por nuestra función pública y precisamente por ser profesionales, la estructura organizativa del Notariado se articula en torno a los Colegios Notariales sujetos también a la legislación general, art. 314 RN.
En resumidas cuentas, por muchas especialidades que tenga nuestro peculiar estatuto jurídico, ninguna de ellas pone en cuestión nuestro carácter profesional, aunque algunas obligaciones de cooperación reforzada lo ponen seriamente en entredicho. Lamentablemente (o quizás no tanto a la vista de los resultados de la última reforma), nuestro estatuto profesional que es precisamente el Reglamento Notarial, ignora, salvo aspectos marginales (arts. 42, 71, 139) los aspectos profesionales de nuestra función.
La denostada reforma reglamentaria ha afectado en este punto al art. 314 RN, curiosamente reforzando la independencia profesional del Notario frente a la Corporación Notarial (Colegio y Consejo) y frente a la administración de quien dependemos jerárquicamente únicamente en lo relativo al “ejercicio de las funciones públicas atribuidas respecto de la prestación de la función pública notarial.

"Actualmente la retribución del personal total o parcialmente mediante un porcentaje de la facturación o los beneficios no está prohibida y en muchos casos es pura ficción definir como laboral la relación entre el Notario y su personal. Sería deseable una mayor transparencia en ese sentido"

La posibilidad de que los notarios se unan para ejercer en común su actividad profesional ha sido reconocida desde antiguo, estando tradicionalmente mucho más extendida aún entre los antiguos Corredores de Comercio y Agentes de Cambio y Bolsa. Los tradicionalmente conocidos como “convenios” son regulados por el art. 42 RN que establece una regulación demasiado parca, anticuada y desafortunada. En efecto, al reglamentador sólo le han preocupado en la medida en que puedan falsear la concurrencia entre notarios, obviando que la jurisdicción notarial lo es por regla general por razón del territorio de modo que un pequeño desplazamiento evita el deterioro de la calidad del servicio y que la retribución notarial está fijada en su mayor parte por normas externas de obligado cumplimiento.
Por lo demás, fuera de la residual y posiblemente ilegal competencia de las Juntas Directivas en orden a determinar la naturaleza y dimensiones de las placas y la previsión legal de una publicidad obligatoria del despacho a través de la web oficial, hay una ausencia de normativa específica en orden a la publicidad de los servicios -cuya posibilidad, a la vista de la legislación de Colegios profesionales no debería ser puesta en duda- quedando en la indefinición más absoluta los requisitos y condiciones en que debería realizarse.
Se trata de una prueba más del inmovilismo y la falta de interés de nuestros órganos corporativos en regular mediante los instrumentos normativos correspondientes (Circulares y Reglamentos de Régimen Interior) de forma coherente y sistemática, los aspectos profesionales de nuestra función. Esta ausencia de regulación ha tenido el efecto favorable no deseado de permitir una fabulosa capacidad de adaptación de los despachos notariales a las circunstancias, pero también el muy negativo de una insuficiente producción de normas deontológicas, con el lamentable resultado de una creciente y progresiva intervención de los órganos reguladores en aspectos netamente profesionales con la excusa de la función pública con el consiguiente endurecimiento y burocratización del régimen disciplinario.
Volviendo a las uniones de notarios, lo más corriente ha sido su instrumentación en sociedades civiles internas, “comunidades de bienes” (sociedades mercantiles irregulares o meras sociedades de comunicación de ganancias) y en algunos casos, sociedades limitadas de medios (por ejemplo, como titular del local y otros activos de la oficina notarial).
Esta situación no tiene nada de particular o específico en relación con otras profesiones. La antigua sujeción de las sociedades capitalistas de profesionales al régimen de transparencia fiscal de una parte y la ausencia cuando no prohibición tajante de las sociedades profesionales, no hacía especialmente interesante acudir a formas de organización más sofisticadas. Sin embargo, la creciente complejidad de la prestación de las funciones profesionales originó una “acusada tendencia en tiempos recientes” de sustitución de “la actuación aislada del profesional” por la organización del “ejercicio de las profesiones colegiadas por medio de sociedades”, como señala la EM de la LSP.
Los diversos estatutos generales fueron poco a poco admitiendo el hecho real de que numerosos profesionales se agrupaban en despachos, formando incluso sociedades multidisciplinares, de manera que los aspectos profesionales se iban separando de las organizaciones constituidas para ejercer la actividad de modo más eficiente. Con el tiempo, estas sociedades civiles fueron “mercantilizándose por la forma” alcanzando a las sociedades capitalistas con limitación de responsabilidad, de modo que en sus estatutos los notarios empezamos a incluir unas cláusulas del tenor “si en el objeto social se incluyeran actividades que requieran la posesión de una titulación oficial sujeta a colegiación obligatoria, se realizará a través de los profesionales competentes correspondientes.”
La única especialidad es que los notarios, por prudencia y por deformación profesional no nos hemos atrevido a hacer para nosotros lo que hemos aconsejado y resuelto a los demás.
La nueva Ley de Sociedades Profesionales (LSP) cambia radicalmente las normas de juego. Su E de M señala taxativamente que se “consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales stricto sensu. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social.”, “por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, (...) cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido (...) de servir sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice (...).”
Siguiendo las categorías del texto legal es pacífico la admisión entre notarios las sociedades de comunicación de ganancias. Tampoco hay problema en admitir las sociedades de medios, al objeto de compartir infraestructuras y distribuir costes. Sería el caso, por ejemplo, de la S.L. titular del local, de la informática e infraestructura del local que lo alquila a uno o varios notarios. Nada se opone tampoco a que puedan tener personal contratado para realizar determinadas tareas en el despacho (potencialmente, todas las que el Notario no esté obligado a realizar personalísimamente). La propia organización notarial hace uso de ellas, con independencia de que seamos los Notarios los que directamente seamos sus clientes y nos facturen directamente sus servicios (ANCERT, S.A.U.).
Más problemas plantean las sociedades de intermediación, en cuanto rompen la relación directa con el cliente, “encarecen el servicio y restan transparencia al mercado de servicios profesionales”. Por si fuera poco, estas “sociedades” en la mayor parte de los casos irregulares en todos los sentidos de la palabra, han sido utilizadas arteramente para fines ilícitos y deontológicamente reprobables. Pese a ello, la actividad del intermediario es cada vez más necesaria en las modernas sociedades caracterizadas por una progresiva y creciente especialización y división del trabajo. Pese a las críticas, a nadie se le ocurre que los productores vendan directamente al consumidor final ni a éste dirigirse en todo caso directamente al fabricante o productor, evitando “el abuso” del tendero o de la gran superficie de turno.
Cualquier despacho profesional especializado actúa de hecho como un intermediario entre el Notario y el cliente. En muchos casos los despachos notariales están sobrecargados de trabajo (últimamente no precisamente profesional, por desgracia) y aunque no lo estén, no es eficiente personal ni económicamente, ni siquiera conveniente desde el punto de vista de la función, aumentar exponencialmente las plantillas.

"La SP respondería cumulativa y solidariamente con el Notario de las sanciones pecuniarias, apercibimientos, suspensión o privación del ejercicio profesional, disolución por traslado forzoso, etc., quedando solo reservadas a los notarios que afecten exclusivamente al aspecto funcionarial"

Resulta mucho más eficiente y cómodo explicar a 10 despachos que a 100 clientes que el plazo de duración del cargo de administrador en las S.A. se ha ampliado a 6 años. O que la gente venga con una idea intuitiva, al menos, de lo que le supone contratar una hipoteca. Es imposible de todo punto explicar a todos y cada uno de nuestros clientes todas y cada una de las consecuencias previsibles del otorgamiento de un documento notarial. Los intermediarios nos permiten especializarnos en aquello que hacemos mejor y así prestar de forma más adecuada nuestro asesoramiento institucional .
Si se me permite una pequeña digresión cataláctica, en una sociedad abierta, en un mercado libre, hay oportunidades para todos. El hecho de que yo pueda hacer personalmente los índices mejor que una empresa especializada es perfectamente compatible con la externalización de ese trabajo improductivo y dedicarme a organizar y dirigir el despacho, resolver dudas, solucionar problemas, atender debidamente a mis clientes, es decir a “hacer de notario”, donde mi productividad es muy superior.
En definitiva, las sociedades de intermediación pueden servirnos para prestar servicios auxiliares a nuestros clientes al margen de la función pública (redacción de certificaciones, solicitud de impresos, liquidación de impuestos, presentación de escrituras en registros y oficinas públicas, etc.) y para cooperar y colaborar con otros despachos, profesionales y sociedades en la mejora de la prestación del servicio notarial a clientes comunes.
Las sociedades profesionales y el ejercicio de la profesión notarial.
Además de constituir sociedades de profesionales, ¿podemos los notarios constituir sociedades profesionales para el ejercicio de nuestra función?
La respuesta negativa se basa en un único pero poderoso argumento: el carácter de función pública de la actividad notarial y la inescindibilidad de las condiciones de funcionario público y profesional del derecho. Todos los demás son tributarios de esta idea que, en el fondo no hace sino repetir opiniones manidas contrarios a la misma existencia de sociedades profesionales, obviando el indudable hecho de que han sido superados y zanjados por el legislador.
En efecto, según el art. 1,1 LSP, “Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.”
El ejercicio de la profesión notarial requiere, art. 10,4 LN, “Ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los estudios de esta Licenciatura”, aprobar la oposición y la posterior alta en el Colegio territorial correspondiente (arts. 1 y 314 RN). Estando admitido como vimos el ejercicio en común de la actividad notarial la única dificultad real estriba en la posibilidad de que los actos propios de la actividad notarial “sean ejecutados directamente bajo una razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.”

"El instrumento jurídico más corrientemente utilizado ha sido el de la sociedad civil interna junto con las sociedades de medios, frecuentemente de carácter mercantil (SL) titular del local y otros activos de la oficina notarial"

La inseparabilidad de los aspectos públicos y privados de la profesión y su carácter oficial no desvirtúan el carácter profesional de la relación notario-cliente, un arrendamiento de servicios, como ha señalado reiteradísimamente la Dirección General. Por otro lado el carácter personalísimo e indelegable de la función pública es predicable igualmente de muchas otras actividades profesionales. Si una sociedad “no puede dar fe”, mucho menos puede extirpar un riñón, argumentar ante un tribunal o dar un masaje tailandés en sus diversas y exóticas modalidades. En última instancia, este argumento llevaría a negar por completo la posibilidad de la existencia de sociedades externas, pues cualquier actividad humana realizada en cooperación con otras personas no deja de ser sino la suma e interacción de actividades humanas individuales.
Por otra parte, el hecho de que la autorización o intervención del documento público sea personalísima del notario no agota en absoluto las funciones notariales. El notario está obligado legalmente (art. 17 bis LN y 147 RN) a redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informar a aquéllos del valor y alcance de su redacción. Estos componentes de la actividad notarial son tan importantes que son las que exigen el carácter profesional al Notario. No olvidemos que el “notario anglosajón”, no requiere preparación ni titulación profesional ninguna, precisamente por ser un mero fedatario y que si le añadimos el carácter de función pública, nos encontraríamos con un simple funcionario.
Las labores de asesoramiento, redacción y dación de fe pueden ser realizadas perfectamente por profesionales distintos en momentos distintos. En caso de despachos con dos o más notarios, es corriente encargar la escritura al despacho para que la autorice indistintamente cualquiera de ellos. También puede ocurrir que un Notario participe activamente en el asesoramiento del cliente y en la redacción del documento y sea otro quien lo autorice. El propio Reglamento Notarial, regula los supuestos de sustituciones permitiendo que un Notario autorice para el protocolo de otro. Los normal es que sean los empleados del notario los que materialmente redacten la inmensa mayoría de los documentos y a partir de un cierto volumen de trabajo, quienes asesoren en los asuntos más frecuentes. En definitiva, el Notario goza de una amplísima libertad en el ámbito organizativo para dotar a su oficina de los medios que considere adecuados para la óptima prestación de sus servicios.
Además, realizamos actividades cada vez más importantes, no como notarios, sino por serlo: redacción de certificaciones, arbitrajes, mediación, peritajes, tramitación de documentos, sorteos, depósitos, etc.. En otros casos, aunque hayan pasado a formar parte del “acervo notarial”, el Notario se limita a dar fe de hechos que ve, oye o percibe por sus sentidos pero sin configurarlos jurídicamente y sin perjuicio de la posibilidad de acreditar o refutar esos mismos hechos por otros medios.
Por último, la aparente contradicción entre el ejercicio de una profesión colegiada y la sujeción a un régimen funcionarial no es exclusiva de los Notarios. Aparte del caso de los Registradores, cuyo aspecto funcionarial es muchísimo más acusado que en el nuestro, al no prestar su función en régimen de competencia, existen situaciones similares, como las de los farmacéuticos titulares de una Oficina de Farmacia (concesión pública) a la que se refiere expresamente la Disp. Ad. Sexta LCP) e incluso profesionales integrados en régimen de dependencia directa de la administración como los médicos, ingenieros, arquitectos, economistas, abogados del Estado, profesionales docentes, etc. sujetos a menudo a un régimen de colegiación obligatoria.
En el derecho comparado, hay muchos países que con un sistema de Notariado latino-germánico admiten sin problemas las sociedades profesionales notariales, siendo Francia el caso paradigmático donde incluso en el propio documento público el Notario hace constar su condición de socio profesional de la sociedad correspondiente y sin que este hecho ponga en duda o menoscabe en ninguna forma su carácter de officiel public. Y es que no hace falta ser más latino que nadie y mucho menos ser superlatino.
Si, amigo lector, notas un hormigueo en el estómago ante mis atrevidas ideas te animo a que leas con detalle la LSP. En su art. 4 define a los socios profesionales, como los que además de reunir los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional, “la ejerzan en el seno de la misma”. O sea, que quien administra, te opera, te defiende, te relaja o te autoriza la escritura es el profesional titulado, aunque lo haga en el seno de una sociedad profesional. Y por si quedara alguna duda, sin que ello implique en modo alguno la inaplicación del régimen legal de incompatibilidades o inhabilitaciones de los profesionales respectivos (art.4, 4).
La clave para encajar todo es el art. 5 LSP, auténtica piedra angular del sistema, al distinguir entre el ejercicio de la actividad profesional y la imputación de sus resultados. En su párrafo 1º reitera que “La sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas.”. Traducido al Reglamento Notarial sería: “La sociedad profesional notarial únicamente podrá ejercer las actividades profesionales propias de la función pública notarial a través de los Notarios, con sujeción a lo dispuesto en la legislación notarial.”
La novedad es el centro de imputación de los resultados de la actividad. El párrafo 2º establece que “Los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputarán a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales contemplada en el artículo 11 de esta Ley.” La responsabilidad patrimonial contractual o extracontractual del profesional no sufre cambio alguno. Simplemente se añade en defensa del cliente un nuevo centro de imputación de responsabilidades, un patrimonio añadido, afecto a la actividad profesional y no se me alcanza razón alguna (y creo que a un juez menos aún) por la cual los Notarios debiéramos quedar exceptuados de esta extensión de responsabilidad. Traducido al RN, “Los derechos y obligaciones de la actividad notarial desarrollada en el seno de una sociedad profesional se imputarán a ésta, sin perjuicio de la responsabilidad personal y disciplinaria del notario actuante de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales y en la legislación notarial.”
Las demás objeciones que podrían plantearse caen ya dentro de los detalles, no de los principios. Ni siquiera me parece necesario acudir a la figura de la sociedad unipersonal, como intuitivamente pensaba al empezar a escribir este trabajo. La necesidad de que esté en manos profesionales el control de la sociedad, el régimen de incompatibilidades, las especialidades de la denominación social, los requisitos de la formalización, la inscripción registral y colegial de las sociedades profesionales, su sujeción al régimen disciplinario propio de cada profesión, el régimen de participación en beneficios y cargas, la admisión y exclusión de socios profesionales, transmisión de participaciones profesionales, etc., son cuestiones que la Ley regula con un considerable margen de flexibilidad, permitiendo que se adapten a las circunstancias y características propias de cada profesión.
Queda un último escollo que salvar, la consideración del arancel notarial como precio público y su posible enajenación o cesión a terceros. En principio, la posibilidad de cesión es admisible con la salvedad de que “en ningún caso el notario, ni en el ejercicio de su función pública, ni como profesional del derecho, podrá estar sujeto a dependencia jerárquica o económica de otro notario” (nuevo art. 1 RN que debería añadir “o de otro operador económico”). Ahora bien, ¿podría cobrar directamente el arancel la SLP en vez del Notario?
Según el párrafo 7. de la D.A.3ª de la Ley de Tasas y Precios Públicos, “El importe de los Aranceles queda afectado a la cobertura directa de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, así como a su retribución profesional.”
¿Sorprendente, no? Resulta que si el Notario organiza su despacho como una SLP no sólo resulta que no tiene que cederle, aunque pueda hacerlo, los honorarios, sino que por aplicación de la Ley, es precisamente la sociedad la legitimada directamente para cobrarlos, pues en el arancel se incluye no sólo la retribución profesional, sino la cobertura directa de los gastos de funcionamiento y conservación de la oficina, estando afecto a dicha cobertura. Combinando este precepto y el art. 11 LSP no cabe ninguna duda de que ésta es una forma óptima de defensa de los intereses de los usuarios del servicio público notarial, esto es, la sociedad en su conjunto.
A la vista de lo anterior, sin perjuicio de la aplicación directa de la LSP a nuestra actividad, se impone la necesaria adaptación de la legislación notarial. En mi opinión, como mínimo deberían regularse los siguientes extremos:
- Aplicación o no del régimen de los convenios o uniones de despachos a las sociedades profesionales notariales. Admisibilidad o no de sociedades notariales profesionales entre quienes no pueden ejercer en el mismo despacho.
- Composición de las sociedades profesionales notariales. ¿Deben estar formadas exclusivamente por notarios? ¿Pueden incorporarse otras personas, sean o no profesionales? En principio, la retribución del personal total o parcialmente mediante un porcentaje de la facturación o los beneficios no está prohibida y es la regla general en los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Por otra parte, reducir a una mera relación laboral la existente entre el Notario y su personal no deja de ser en muchos casos una bonita ficción y sería deseable una mayor transparencia en este sentido, que permitiera un control deontológico más efectivo y equilibrar las posiciones enfrentadas en caso de conflicto. Además permitiría explicar qué demonios significa el nuevo párrafo del art.139 RN in fine cuando dice que “El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales”, que debiera traducirse al español como “relación laboral o de servicios profesionales”.
- Aplicación del régimen disciplinario. La SP respondería cumulativa y solidariamente con el Notario de las sanciones pecuniarias, apercibimientos, suspensión o privación del ejercicio profesional, disolución por traslado forzoso, etc. quedando sólo reservadas a los notarios que afecten exclusivamente al aspecto funcionarial: prohibiciones de concursar, traslado forzoso, postergación en el escalafón, exclusión del mismo, etc., sin perjuicio de sus lógicas repercusiones en la SP.   
En todo caso, cualquier limitación contraria a la LSP para ser válida, debería establecerse en preceptos con rango de ley formal. Incluso en este caso deberían fundarse en estrictas razones de interés público pues en caso contrario podría cuestionarse muy seriamente su constitucionalidad, como se ha hecho por los recurrentes ante el TS de los aspectos organizativos de la reforma del Reglamento Notarial.