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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

JOSÉ LUIS MARTÍNEZ-GIL VICH
Notario de Madrid y Registrador de la Propiedad

LEY DE REFORMA DEL MERCADO HIPOTECARIO

La hipoteca flotante

La Ley de Reforma del Mercado Hipotecario supone, en ciertos aspectos, un resquebrajamiento de algunos de los pilares o principios fundamentales en derecho hipotecario, produciendo una variación sustancial en el enfoque futuro de algunas instituciones. A mi entender, el resultado es que se genera inseguridad jurídica y, sorprendentemente, implica discriminación por razón de los sujetos intervinientes.
Me refiero en esta ocasión (aunque hay muchas otras susceptibles de ser analizadas) a la llamada hipoteca flotante o global.
Se introduce un nuevo artículo 153 bis en la Ley Hipotecaria en el que se autoriza a las entidades financieras (las del Mercado Hipotecario) y las Administraciones públicas (titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social) la constitución de hipotecas de máximo a su favor, pero sin cumplir en dichas hipotecas con ninguno de los principios básicos del sistema hipotecario español, consagrando la llamada "hipoteca de propietario", tan denostada por la doctrina, tan carente de justificación económico-jurídica como perturbadora para el tráfico jurídico.
La verdad es que esta ley es una concesión sin límites a los Bancos y demás entidades financieras y en unos pocos artículos subvierte en favor de estos el orden jurídico establecido.
Un ejemplo de ello, además de la hipoteca global a la que nos dedicamos ahora, es la supresión o eliminación de la calificación registral de las cláusulas  financieras y de vencimiento anticipado, que incrementa hasta el infinito el carácter de contrato de adhesión del préstamo hipotecario.
No se explica esta solución. En realidad, puestos a reformar, hubiera sido más lógico entender que no son materia inscribible por carecer de trascendencia real.
Otro ejemplo es la falaz regulación del régimen de compensación por amortización anticipada, en la que tras declarar en el artículo 7 que los créditos y préstamos (de vivienda, persona física o pequeñas sociedades) "no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada", el artículo 8 (el siguiente) se inventa una nueva comisión por el infantil expediente de llamarla de otro modo: "comisión por desistimiento". Y para redondear la faena, no contento el legislador crea -sin rubor- una nueva comisión en el artículo 9, difícil de entender en si misma, a la que denomina "comisión por riesgo de tipo de interés".
Pero, quizá lo más llamativo es el giro copernicano dibujado respecto de la hipoteca flotante.
Conviene echar la vista atrás y analizar someramente el estado de la cuestión.
Tradicionalmente se ha venido denominando hipoteca flotante (global o sumidero) a aquella que cubría o garantizaba un número (determinado o indeterminado) de obligaciones, en base a cierta conexión causal entre ellas (a veces sin conexión alguna). Las técnicas para conseguir esa globalización de las obligaciones y los modos de determinación de las obligaciones garantizadas eran de lo más variopinto.
Pero el quid de la cuestión era y es el integrar varias obligaciones bajo el manto protector de una sola hipoteca. Y esas obligaciones podían ser futuras.
Se alegaba y se alega por los partidarios de la figura que ésta respondía a las necesidades económico-sociales de los ciudadanos y se citaban supuestos en los que las obligaciones nacían de una relación jurídica concreta (ej.- arrendamiento), de uno o varios tipos negociables (avales, descuentos...) y, en fin, que se referían al negocio bancario con un cliente, en relaciones jurídicas de tracto sucesivo.
La causa alegada era que las hipotecas flotantes garantizaban una relación continuada de crédito.

"La Ley de Reforma del Mercado Hipotecario supone, en ciertos aspectos, un resquebrajamiento de algunos de los pilares o principios fundamentales  en derecho hipotecario, produciendo una variación sustancial en el enfoque futuro de algunas instituciones"

La Dirección General, hasta los años 30 del siglo pasado no parecía totalmente contraria a su admisión pero, previendo visionariamente que se producirían abusos, exigía que los créditos estuviesen "suficientemente determinados" y que, al menos, se trazasen con precisión las líneas fundamentales definitorias de las obligaciones garantizadas.
En el año 84 se produjo un cambio brusco, en cuanto a la contundencia argumental en contra  de la hipoteca global (RDGR y N de 4 de julio de 1984) pero que resultaba, en muchos aspectos, clarificadora para todos. A partir de esa fecha multitud de resoluciones negarán la accesibilidad al Registro de las hipotecas flotantes.
Proclama la Dirección General el principio que subyacía desde la primigenia Ley Hipotecaria de 1861 (y que todos tenemos en mente): "Cada hipoteca sólo puede garantizar una obligación".
Y argumenta en base a dos cuestiones fundamentales:
1. El principio de determinación, variante del más amplio de especialidad.
2. La accesoriedad de la hipoteca frente al crédito garantizado.
Las deudas u obligaciones garantizadas tienen que estar descritas, perfiladas y definidas, puesto que hay que proteger a los terceros, que tienen un indudable interés en conocer el contenido de dichas obligaciones garantizadas (su fuente, su origen, su extensión, su fecha...). Por eso, las obligaciones futuras garantizadas con hipoteca no pueden ser "totalmente futuras", tienen que nacer de una relación jurídica básica ya existente.
En los contratos, el objeto puede ser determinado en un momento ulterior, siempre que no haga falta un nuevo convenio entre las partes (1273cc). Sin embargo, el principio de determinación en derecho hipotecario es mucho más riguroso: en el momento de la constitución de la hipoteca la obligación garantizada (presente o futura) debe derivarse de una relación jurídica preexistente.
No podemos perder de vista que en el horizonte siempre están los efectos "erga omnes" y el rango hipotecario.
En la hipoteca flotante sin determinación de las obligaciones el rango se adquiere desde la constitución, con el peligro que eso supone, y, por eso, en Derecho Romano, cuando la obligación futura dependía de la exclusiva voluntad del obligado, el rango surgía cuando la obligación devenía existente (cuando nacía).
Idéntico efecto se producía en Derecho común y en códigos extranjeros como el italiano.
En cuanto a la accesoriedad de la hipoteca, tan torpedeada por algún sector doctrinal con el objetivo espurio de sustantivizarla e independizarla del crédito, creemos que no puede discutirse y la Dirección General, expresivamente, ha argumentado que si las deudas son totalmente futuras, en rigor, no existen y, por tanto, tampoco existe la hipoteca sino que estaríamos en presencia de una reserva de rango en abstracto.
Como conclusión, podemos afirmar que la Dirección General sostiene que no cabe una hipoteca en garantía de varias obligaciones, con independencia de que estas sean presentes o futuras.
Para soslayar esta afirmación, para eludir el axioma doctrinal "cada obligación una hipoteca", se intentaron construcciones artificiales y puramente formales en las que se refundían diferentes obligaciones en una sola cuenta corriente en la que surgía un "saldo", que era sólo la expresión numérica del importe de la obligación "única" resultante. Aquí, lo que falla es la causa, que no es suficiente para admitir una garantía hipotecaria única.
La unificación de varias obligaciones en una, aún cuando se refundan en una cuenta corriente, no implica que pueda olvidarse y no atenderse al principio de especialidad. En consecuencia, las obligaciones que se refunden deben quedar perfectamente descritas e identificadas.
La Dirección General ha inadmitido estas hipotecas con unificación de varias obligaciones en una cuenta con garantía del saldo final de dicha cuenta. Las razones esgrimidas van desde considerar que en ellas todo depende de la exclusiva voluntad del acreedor hasta entender que el problema está en que las distintas obligaciones asentadas en la cuenta no pierden su individualidad. Además, como las obligaciones no se novan, no se convierten en una sola obligación.
Por ello, si admite las hipotecas citadas si cada obligación pierde expresamente su individualidad y, de facto, se novan.

"Se introduce un nuevo artículo 153 bis en la Ley Hipotecaria en el que se autoriza a las entidades financieras y las Administraciones públicas la constitución de hipotecas de máximo a su favor"

Los partidarios de la hipoteca global no regatean esfuerzos atacando en varios frentes y concluyendo que el problema está en las exigencias del tráfico jurídico. Paradójico en grado sumo, puesto que una hipoteca flotante o global es una figura que perjudica de modo directo y frontal el crédito territorial (excepto, en esta ley, para el acreedor -los Bancos y Cajas- que hayan sido más rápidos en asegurar el rango en el Registro).
A nuestro entender, no sólo afecta al tráfico jurídico inmobiliario y al crédito territorial respecto de terceros adquirentes o titulares de otros derechos reales sino desde el punto de vista del propio hipotecante, que verá muy difícil conseguir la cancelación del gravamen (de la hipoteca) antes de la llegada del plazo pactado, puesto que no se extinguirá por el pago de una o varias obligaciones vinculadas, mientras sea posible la entrada de nuevas obligaciones bajo la cobertura hipotecaria. Así, la doctrina partidaria de estas hipotecas niega incluso que pueda aplicarse aquí el derecho del deudor a la cancelación parcial por pago de alguna de las obligaciones definidas.
En esta Ley de Reforma del Mercado Hipotecario se ha dado un importante vuelco a todo lo expuesto, constituye un tratamiento de la institución en absoluto amoldada a los legisladores de la Ley Hipotecaria y sus sucesivas reformas y que choca con el derecho positivo.
Pudiera parecer que la agregación de este artículo 153 bis supone simplemente la regulación de un supuesto más de hipoteca de máximo, sin variación sustantiva, pero no es así.
Se trata de dar cobertura legal a una figura que sólo beneficia a los Bancos y las Cajas, en perjuicio de todos los demás acreedores sobre el inmueble. Es una reserva de rango en la que el nacimiento y afectación de la obligación vinculada a la hipoteca va a depender de la exclusiva voluntad del acreedor, al que le basta "la descripción general de los actos jurídicos básicos". No hace falta ser especialmente avispado para vislumbrar que, de inmediato, abarcará "todas las operaciones bancarias".
Si a lo anterior le unimos que la posición está claramente desequilibrada en favor del agente económico (Banco) que será quien imponga la constitución de la garantía, el panorama es dantesco.
El artículo 153 bis parece querer zanjar de un plumazo todos los argumentos doctrinales, jurisprudenciales y prácticos vigentes y asentados hasta ahora. Parece intentar eliminarlos uno a uno, sistemáticamente, en cada expresión.
Dice que se pueden constituir hipotecas de máximo en garantía de una o diversas obligaciones. Añade que pueden ser "de cualquier clase". Aquí procede detenerse en la exégesis de dicha expresión. ¿Qué quiere decir " de cualquier clase"? Nótese que no dice "con cualquier causa" y podríamos entender que elegida la "clase" deberían responder a una misma causa (ej: avales, descuentos...).
No nos parece dudoso que así se ha interpretado siempre el artículo 105 LH que contiene idéntica expresión "la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones".
Nadie lo ha interpretado seriamente considerando que se refería a varias obligaciones. En todo caso, nos consta lo que ha querido decir el desafortunado legislador del 153 bis.
Seguimos leyendo y dice "presentes y/o futuras". ¿Quiere decir que también cabe refundir o vincular dos obligaciones preexistentes -ya constituidas- bajo la cobertura de una sola hipoteca?
Y respecto de las futuras. ¿Se trata de una hipoteca en garantía de deuda futura en la que no  rige el artículo 238 del Reglamento Hipotecario para constatar que han nacido los créditos?
En la práctica, ello supondrá indeterminación hasta el momento en que una de esas obligaciones tenga que ser ejecutada.
Es decir, que el Banco o la entidad acreedora decidirá unilateralmente si la deuda futura al nacer está o no garantizada por la hipoteca, sin el consentimiento del deudor. Las distintas operaciones bancarias estarán dentro o no de la hipoteca según convenga en cada momento. ¿Es concebible mayor indeterminación?
Para finalizar de emponzoñar el panorama, concluye el párrafo del artículo..."sin necesidad de pacto novatorio de las mismas". Se consagra, nada menos, que las obligaciones conservan plenamente su individualidad, a todos los efectos, en especial el ejecutivo por otras vías distintas de la hipoteca.
A conveniencia de la entidad bancaria -que, no lo olvidemos, ha impuesto al cliente o consumidor la constitución de la garantía- todas las deudas u obligaciones que, a su juicio, encajen en el marco etéreo y omnicomprensivo de la "descripción general de los actos jurídicos básicos" (léase "operaciones bancarias"), quedan agravadas con la hipoteca.
Lo peor, con todo, es que se vulnera el principio "par conditio creditorum" puesto que estas obligaciones tendrán el rango hipotecario derivado de la fecha de constitución de la hipoteca (no entramos en el debate sobre si es la de la escritura o la de la inscripción).
Todos los demás acreedores, incluso los que tienen documentados unos créditos en escritura pública o incluso en sentencias de fecha posterior a la hipoteca, ven pospuesto su derecho al del Banco, aunque los créditos del Banco tengan una fecha claramente posterior a los títulos (escrituras o sentencias) de dichos acreedores.
Y si los créditos del Banco ni siquiera están formalizados en escritura pública o pólizas notariales... ¿Cómo, sin tener fecha fehaciente pueden anteponerse a los acreedores anteriores por el simple hecho de que el acreedor (Banco o Caja) ha decidido -en cualquier tiempo- que están cubiertos por la hipoteca?

"Tradicionalmente se ha venido denominando hipoteca flotante a aquella que cubría o garantizaba  un número de obligaciones, en base a cierta conexión causal entre ellas"

El asunto es gravísimo y considero que incluso tiene visos de inconstitucionalidad, puesto que si la contraparte no es un comerciante sino un ciudadano, se vulneran frontalmente las leyes de protección de consumidores y probablemente estemos ante una cláusula abusiva, puesto que no se cuenta con su consentimiento  para vincular una determinada obligación a una cobertura hipotecaria.
Si se entendiere que ya ha prestado su consentimiento al constituir la hipoteca, entonces tendrían que incluirse todas las obligaciones y no sólo las que unilateralmente decide incluir el Banco o Caja.
No me cabe duda que se está dejando el contrato en cuanto a su contenido "al arbitrio de una de las partes contratantes", luego por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1256 CC, la sanción es la nulidad.
Pero es aún más discriminatorio y, por ende, probablemente inconstitucional, implantar legalmente un privilegio injustificado a favor de Bancos y Cajas puesto que ¿Significa que nos encontramos ante dos derechos hipotecarios distintos, uno para Bancos y Cajas y otro para el resto de los mortales?
La cuestión no es baladí porque no olvidemos que se trata de una excepción y ello hace inevitable que se entienda que si la hipoteca la constituye una sociedad o una persona física se le exija como hasta ahora:
1. El estricto cumplimiento del principio de determinación en cuanto a la hipoteca y la obligación (en singular) garantizada.
2.  La hipoteca sólo podrá garantizar una única obligación.
No faltarán quienes a río revuelto vuelvan a la carga utilizando este desafortunado artículo como argumento para socavar el principio de accesoriedad de la hipoteca sobre el crédito, pero eso es harina de otro costal.
Para completar el desafuero, otro de sus párrafos dice:
"Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura".
Evidentemente, añadimos, habrá que cumplir los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La expresión "convenida por las partes" resulta sarcástica tratándose del paradigmático contrato de adhesión.
Pero hemos de reparar que esta regulación es aplicable y encajable en el 153 "hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito" en la que se garantiza el saldo, pero no hay diversas o varias obligaciones sino simplemente asientos de disposición  y/o depósito o amortización.
Sin embargo, en una hipoteca flotante como la que se pretende instaurar, la indefensión del deudor es máxima puesto que la certificación de la entidad acreedora no sólo se referirá a la cuantía, sino nada menos que a la existencia de las propias obligaciones, lo cual no cabe admitirse sin la prestación ineludible de consentimiento por parte del deudor (pensemos en documentos privados, responsabilidades extracontractuales, comisiones no pactadas pero publicadas...).
También aquí aprecio signos de posible inconstitucionalidad.
La Ley de Reforma no es la Ley Hipotecaria y como tal, debemos interpretar restrictivamente las contradicciones flagrantes con ella, para disminuir al máximo el impacto de la impremeditación con la que se ha elaborado.
Es un paso en falso, un paso atrás, una concesión inconcebible a las entidades bancarias, contra la que todo jurista debe luchar mediante una interpretación acomodada al conjunto del ordenamiento jurídico.
No entramos a analizar la hipoteca de máximo a favor de las Administraciones públicas pero sí nos parece interesante y curioso poner de manifiesto que el legislador ha sido mucho más cicatero con el Estado que con las entidades de crédito, puesto que los créditos tributarios o de la Seguridad Social deben existir con anterioridad a la constitución de la hipoteca y no caben para créditos futuros.
Da la impresión de que el Estado aparece en esta ley como acompañante o comparsa para difuminar el hiriente privilegio para las entidades de crédito. Pero, no lo consigue.