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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

FRANCISCO JOSÉ ARANGUREN
Notario

Tras la reforma operada por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, conforme al artículo 98 de dicha ley, en su redacción dada por la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, corresponde al notario formular un juicio de suficiencia sobre el poder del representante de la sociedad.
La DGRN en Resolución de 20 de diciembre de 2006 confirma que también en el supuesto de representación orgánica y no sólo en el de representación voluntaria ha de formular el notario expresamente el juicio de suficiencia.
Entre los mecanismos utilizados para coordinar y descentralizar las funciones sociales hay que distinguir sustancialmente el apoderamiento y la delegación, como realidades diversas. En ambos casos se dan en la práctica formas de control de la actuación del representante. Una de ellas puede consistir en someter las facultades del apoderado a la acreditación del previo acuerdo del órgano social competente. Este supuesto es diferente del recogido en el artículo 108.3 del RRM, que permite apoderar a cualquier persona, sea o no miembro del órgano de gestión, para la elevación a público de acuerdos sociales.
En la Resolución de 14 de febrero de 2007 se presenta ante el notario un apoderado con un poder que le faculta “para ejecutar y elevar a público cualquier clase de acuerdo aprobado por el Consejo de Administración, Comisión Ejecutiva o cualquier Comisión Delegada del Consejo de Administración, suscribiendo y otorgando al efecto cualquier documento público o privado...siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades la presentación de certificación expedida por quien haya dado la aprobación”. En el caso que nos ocupa, se trataba de una escritura de préstamo hipotecario y el apoderado presentó una certificación de acuerdo firmada por el Director General y Visada por el Presidente.

"La Resolución comentada aporta un mecanismo útil para verificar notarialmente los controles sociales derivados de la distribución social de facultades"

Elevación a público de acuerdos complementarios
Este tipo de poderes, con ejercicio sujeto a control, habían motivado otras resoluciones anteriores. En las de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982, se trataba de poderes de entidades financieras a quienes fueran Delegados de Sucursal, sin expresar nombres, y que debían acompañarse de certificación del nombramiento. La DGRN entendió que por exigencia del artículo 1280.5 CC, en relación con el 1219 CC, la escritura pública de poder debía contener todos los elementos del mismo, incluida la identificación individual del apoderado. La certificación, aún con firma legitimada, es un documento privado y no puede integrar el contenido de la escritura. Se admite, sin embargo, la posibilidad de poder contenido en dos escrituras, una de atribución genérica a cargos y otra de determinación individual de los apoderados.
En la Resolución de 3 de marzo de 2000, se planteó un supuesto distinto. Los apoderados estaban designados nominalmente en la escritura de poder, pero el ejercicio de las facultades estaba condicionado a la aprobación de otro órgano. La DGRN en este caso, aunque sin entrar en ello, plantea si el poder invocado por el representante del vendedor “es mero instrumento que legitima al primero exclusivamente, para la formalización en escritura pública de un contrato de compraventa ya perfeccionado anteriormente, convirtiéndole en un simple portador de una voluntad ajena, encargado de reiterarla ante el notario, o si dicho poder implica algo más, en cuando que la sola autorización exigida no supone por sí sola el consentimiento del vendedor”. Lo cierto es –continúa la Resolución- “que dicha autorización pone de manifiesto, de modo inequívoco, que el apoderado carece de facultades para decidir por sí solo y con plena eficacia la celebración del contrato; la voluntad negocial ha de ser el resultado de la actuación combinada del “dominus negotii” y del apoderado, correspondiendo en el caso debatido a aquél la elección del comprador y la fijación de las condiciones esenciales de la compraventa”. Es esta ineludible integración de la voluntad del órgano autorizante en el proceso de decisión y por consecuencia en la formación de la voluntad que ha de concurrir en el negocio, la que justifica, a juicio de la DGRN, que se requiera la forma de escritura pública también para el citado acuerdo, conforme al 1280-5 CC, sin que baste una certificación privada con firma legitimada, que es un documento privado.

Resolución de 16 febrero de 2007
Con estos precedentes se llega a la Resolución de 16 de febrero de 2007, en la que la DGRN hace un pronunciamiento importante: señala que la subordinación del apoderado a previa aprobación del órgano de administración para el ejercicio de sus facultades es “un acto interno de la entidad”. Es decir, un acto de control, pero sin trascendencia exterior, a los efectos de limitar con eficacia frente a terceros, las facultades del apoderado. Ello, en una primera lectura, parece una improcedente extensión a la representación voluntaria de principios propios de la representación orgánica (extanqueidad de competencias entre órganos y ámbito legal del poder de representación). No es así. El poder de los representantes voluntarios puede ser limitado con eficacia externa, pero, tras esta Resolución, las únicas limitaciones a los poderes oponibles a terceros son las incluidas taxativamente en el documento público de poder.
Ello supone una modificación de la doctrina anterior. No es que el acuerdo complementario del poder haya de ser elevado a público, para integrar con la misma entidad formal el apoderamiento. Es que un apoderamiento no puede quedar necesitado de integración posterior externa al documento (privada o pública).
Sorprende, sin embargo, que de ese carácter interno de los controles sociales, no se extraiga consecuencia que parecería lógica, esto es: la irrelevancia completa del documento acreditativo del acuerdo, en cuanto no afecta al juicio de suficiencia. Por el contrario, la Dirección confirma la calificación del registrador en cuanto a la necesidad de que se presente al notario la certificación y que se presente con sus firmas legitimadas. 

"El contenido del certificado no integra el negocio, pues en otro caso hubiera sido exigible la previa elevación a público"

Hay dos precisiones que hacer. Primero, no es necesario que el notario entre en el contenido del acuerdo, ni en las competencias del órgano, ni en las facultades y cargos de quienes certifican. Segundo, el contenido del certificado no integra el negocio, pues en otro caso hubiera sido exigible la previa elevación a público (el apoderado tenía facultades para ello y no hubiera habido problema en hacerlo).

Poder decisorio y poder de ejecución
Distinto es el supuesto de poder a una pluralidad de personas, de forma que tengan que intervenir apoderados, por ejemplo, de dos grupos distintos, que no necesariamente habrían de actuar simultáneamente. Así, podría descomponerse la toma de decisiones en dos momentos distintos: uno de decisión unipersonal (contratar o no) y otro de decisión colectiva (la previa aprobación de su celebración). La finalidad de ello sería hacer compatible la descentralización y expansión territorial de la entidad con la seguridad y el control de las decisiones. Esta posibilidad la contempla la Resolución de 5 de noviembre de 1992, para un supuesto en que se establecían dos jerarquías de apoderados, una de ellas integrando un Comité de Créditos al que faculta para acordar determinadas operaciones de crédito o préstamo bajo ciertas condiciones y límites, siendo precisa tal aprobación para que a su vez los apoderados de la entidad firmen las operaciones. Según la Dirección, “tanto una actuación como otra, son inexcusables para que el negocio realizado por representación sea válido y vincule al concedente del poder”. En este supuesto, el juicio de suficiencia habría de comprender los dos momentos y la intervención de las dos clases de apoderados.

Controles sociales a los administradores y delegados
Las normas estatutarias, al distribuir las competencias entre los órganos sociales, pueden establecer con eficacia interna limitaciones consistentes en la necesidad de aprobación o autorización previa de determinados actos, formalmente atribuidos –en la esfera externa- a los administradores, con carácter legal e ilimitable. Si el título de representación del administrador o delegado contuviere la mención de esa limitación y la necesidad de acreditar el acuerdo complementario, mediante certificación ¿sería ello irrelevante, por no afectar al juicio de suficiencia, o habría el notario de requerir la aportación de certificación del acuerdo con firmas legitimadas?

"En la Resolución de 16.02.2007 la DGRN señala que la subordinación del apoderado a previa aprobación del órgano de administración para el ejercicio de sus facultades es 'un acto interno de la entidad'"

La Resolución comentada aporta un mecanismo útil para verificar notarialmente los controles sociales derivados de la distribución social de facultades. Dichos controles, como limitaciones, no serían oponibles a terceros, pero ello sería compatible con la necesidad de presentar la certificación correspondiente con firmas legitimadas. Tengamos en cuenta que la fe notarial comprende la regularidad formal pero también la material del acto, esto es su validez y eficacia. Y lo cierto es que en determinados supuestos, la extralimitación de facultades por parte de los administradores puede dar lugar a la anulación del negocio celebrado. Sea por apreciarse colusión entre las partes, sea porque aparezca evidente que el tercero no podía desconocer que el negocio era contrario al objeto social (pensemos en la enajenación de los principales activos sociales, en la venta de la propia empresa o su aportación a sociedad de objeto diferente). La petición de acreditación del acuerdo, en tales casos, podría aportar una seguridad suplementaria frente a tales usurpaciones de poder, comprometiendo la buena fe de las partes.