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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
Magistrado emérito del Tribunal Supremo

Nuestra Constitución proclama solemnemente que la justicia emana del pueblo. El Poder jurisdiccional como todos los Poderes del Estado proviene de la soberanía nacional que reside en el pueblo español. De manera expresa al artículo 125 del texto constitucional atribuye a los ciudadanos el ejercicio de la acción popular.
Nuestros liberales del siglo XIX, en un rasgo genial de anticipación a las modernas concepciones democráticas, se refirieron en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la existencia en materia derecho penal de dos intereses contrapuestos y rivales: el de la sociedad que tiene el derecho de castigar y el del acusado que tiene el derecho de defenderse. La sociedad puede actuar, impulsando la investigación de los delitos, por medio del Fiscal y del acusador particular, otorgándose también una acción pública y popular para acusar, en vez de limitarla al ofendido o sus herederos. En ninguna parte de su texto se desliza alguna diferenciación o limitación al ejercicio de la acción popular, salvo las que se deriven de las prescripciones de la propia ley procesal.


Refuerzo constitucional de la acción popular
Las lecturas de la acción popular hay que hacerlas, en el momento presente, con arreglo a las previsiones constitucionales y a su desarrollo legislativo en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El mantenimiento pleno de la acción popular adquiere una mayor relevancia en unos momentos de desarrollo social en los que el Código Penal ha basculado desde un papel tutelador de intereses o bienes jurídicos individuales, tarea que se había encomendado al derecho administrativo y que ahora recupera, por imperativo de los valores en juego, el derecho penal. El Código Penal está plagado de figuras delictivas que tutelan bienes jurídicos de carácter general e incluso supranacional. A título de ejemplo, podemos citar los delitos contra la Hacienda Pública (fraude fiscal) fraude de subvenciones a la Unión Europea, delitos contra los intereses
de los consumidores, delitos contra el medio ambiente, contra la ordenación urbanística o el patrimonio histórico artístico. Sin olvidar la especial naturaleza de multitud de delitos que se engloban bajo la rúbrica de delitos contra el patrimonio y el llamado orden socioeconómico.


Concepto de interés general
Una aproximación al concepto de intereses generales podemos extraerla de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, que lo define como aquellos que “no son una acumulación de intereses particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción y que no excluyen las acciones ejercitadas por particulares perjudicados por la misma infracción”. Es decir, la acusación particular y la popular no se excluyen la una a la otra.
Por si existiera alguna duda se encarga de despejarla el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando nos recuerda que: Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.
En los delitos relativos al mercado y a los consumidores, así como en todos los delitos societarios (art. 287.1 y 296 del Código Penal) limita la persecución a la persona agraviada (concepto que, en mi opinión, equivale a ofendida o perjudicada) supliendo la representación legal o el Ministerio Fiscal las incapacidades para ejercer la acción en casos de representación o discapacidad jurídica. Asimismo se abre paso a la acción pública cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

"Sería una paradoja que quedaran fuera de la acción popular delitos contra la Hacienda, urbanísticos, medioambiente, etc. No se entiende ni se pueden alegar motivos racionales de política criminal para privar a la acción popular de la defensa de los intereses generales"

Alcance de la acción popular en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
El artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite lecturas literalistas pues si se llevan a cabo habría que hacerlas en todo su integridad lo que nos llevaría al absurdo de negar también la acción penal al ofendido por el delito al que no se menciona específicamente en el mencionado artículo. El sistema es claro. La acción corresponde al Ministerio Fiscal, a la parte ofendida, perjudicada o agraviada, según la terminología que se prefiera que puedan ser la generalidad o un grupo de ciudadanos españoles entendiendo esta mención en el sentido amplio al que ya nos hemos referido. La publicidad de la acción, se generaliza, ya sin dudas en los textos de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que hemos citado.
Como en su día puso de relieve Gómez Orbaneja en sus comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Bosch 1947), el ejercicio de la acción penal emana de la genérica condición o estatus de ciudadanía. La facultad de perseguir (lo en sí perseguible), con arreglo a las prescripciones de la ley, coincide con la condición de ciudadano y con la capacidad de obrar y de ejercicio.
Lo que determina la posibilidad de ejercitar o no la acción popular está condicionado por la naturaleza del hecho delictivo. Una vez que el derecho sustantivo no pone obstáculos a la acción penal, el derecho procesal no puede eliminarla, recortarla o reducirla sin expreso mandato legal. Como señala, el autor citado, la distinción entre las condiciones de la acción en sí (derecho sustantivo) y las condiciones de su ejercicio (derecho procesal o adjetivo) es fundamental para plantearse el alcance jurídico de la inadmisibilidad del acto. Lo que no puede hacerse, es admitir la personación del actor popular, dejarle intervenir en todo el proceso de investigación y después privarle de su posibilidad de solicitar la apertura del juicio oral.
El ejercicio de la acción popular por medio de querella exige asumir unos requisitos formales exigidos en el artículo 277 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellos, la competencia objetiva del juez y los subjetivos de identificación de las partes. Es exigible una relación circunstanciada del hecho, es decir una narración que, por su contenido, parecen ser constitutivos de un delito. Se necesita además despejar las dudas o sombras sobre las intenciones del que la ejercita. Puede tratarse de una actuación simplemente delatora que se revela por el escaso interés en llevarla adelante, al no proponer, cuando las circunstancias del hecho así lo requieran, las diligencias que se deben practicar para acreditar el hecho así como los documentos que se acompañan para reforzar la credibilidad o veracidad del mismo. También resulta revelador la postura por el actor popular adoptada sobre la detención y prisión, cuando la naturaleza y gravedad y circunstancias del hecho lo autorizasen, así como la petición de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias y civiles a las que pudieran dar lugar los hechos si se llegase a una sentencia condenatoria. Es más, sí después de formular la petición de sentar en el banquillo al acusado se retira la acusación sin razones justificadas, habría que valorar la posible existencia de un delito de acusación o denuncia falsa.
Por tanto, el ejercicio de la acción popular está abierta a todas las posibilidades que ya hemos analizado en cuanto a la legitimación activa, ciudadanos españoles y extranjeros (articulo 13 de la Constitución), personas físicas y jurídicas de carácter privado sean o no ofendidas por el delito. Supone el ejercicio no sólo de la acción sino la petición de acceso a la jurisdicción que debe en principio ser admitida si se reúnen los requisitos legales.
El Tribunal Constitucional nos recuerda que nuestra Constitución es “obra de españoles”, pero no es sólo, para españoles. Los extranjeros tienen ya un cierto status de ciudadanía al poder ejercitar el sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (artículo 13. 2 CE). El artículo 24. 1 dice que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales”. Interpretado este precepto a la luz del artículo 10.2 de la CE y de los Pactos Internaciones no hay duda que los derechos derivados del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos corresponden también a los extranjeros. Por supuesto, habrá que valorar el interés jurídico que pretenden ejercitar mediante la utilización de la acción popular.
Uno de los componentes de la tutela judicial efectiva es precisamente el acceso a la jurisdicción y éste no puede ser vetado ni por la exigencia de fianzas desmesuradas que la hagan imposible o gravoso ejercicio ni por su rechazo inmotivado cuando existen los fundamentos necesarios y la racionalidad exigible al comportamiento de toda persona que pide tutela judicial ejercitando derechos propios o postulando la defensa de intereses generales necesitados de protección.

Peligros o inconvenientes del descontrol de la acción popular
El ejercicio de la acción popular tiene que nacer de un propósito serio y definido de perseguir hechos que merecen un reproche social y acreditar que se hace por interés de la justicia como valor superior que debe potenciarse. Si esta actitud no se puede detectar en todos los casos, en principio si se puede deducir de su posición procesal en la fase de investigación judicial. Un acusador popular que después de presentada la querella, ejercitando la acción, muestra un total desinterés y abandona cualquier iniciativa procesal, el sistema debería disponer de mecanismos, como sucede cuando se ejercitan acciones penales por delitos privados (artículo 275 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para declarar que sólo se ha actuado por intereses espúreos y por tanto debería ser obligada a abandonar el proceso ante su llamativa e intolerable inactividad, sin perjuicio de las posibles responsabilidades penales en las que haya podido incurrir.
La mejor forma de verificar su lealtad motivadora pasa por comprobar su actividad procesal. Esta se deduce de las diligencias pedidas, del interés por aportar pruebas, por su presencia en los actos procesales que así lo exijan, como sucede en la vista para la libertad o prisión (artículo 505 Ley de Enjuiciamiento Criminal). La ley ordena convocar al Ministerio Fiscal y las partes acusadoras, sin distinción, entre éstas últimas, por su interés directo y personal o genérico en la persecución del delito. Al trasladar este trámite al Procedimiento Abreviado (remisión al artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se vuelve a referir a las partes acusadoras, sin distinción.

"La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también emplea la contraposición entre Ministerio Fiscal y acusaciones particulares y nunca se le ocurrió privar a la acción popular, como parte procesal en plenitud de derechos, de la posibilidad de solicitar la apertura del juicio oral"

Si la acusación popular ha seguido todo este camino y ha demostrado interés en la tramitación de las actuaciones, llegará el momento en que el material acopiado debe ser examinado para determinar si hay méritos para abrir el juicio oral o, por el contrario, ante la insuficiencia o inconsistencia de los elementos de investigación y las fuentes probatorias disponibles se llega a la conclusión de que procede el sobreseimiento que puede ser libre o provisional, ambos declarados ajustados a la Constitución por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En todo caso la petición de apertura del juicio oral tiene que estar justificada y fundamentada solidamente. Así lo recordaba Gómez Orbaneja en sus comentarios citados cuando precisa acertadamente que en relación con la apertura el acto específico del ejercicio de la acción es la solicitud de la apertura. La calificación jurídica provisional del hecho que el legislador nunca debió separar (se refiere al procedimiento ordinario como es lógico), contiene únicamente los motivos en que el autor se basa para acusar y sirve para individualizar el hecho por el que se acusa.
El conflicto ha saltado ante la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1045/07, de 17-12-2007 (que contiene cinco votos particulares discrepantes), sobre la redacción del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En mi opinión, el precepto mencionado, recoge una clara y manifiesta distinción del legislador entre el Ministerio Publico y las otras partes que no ostentan su condición institucional. La expresión acción particular no tiene una reducida y exclusiva connotación dogmática que la limite exclusivamente a la víctima del delito. Otra interpretación resulta absurda e inconstitucional, al apartar, sin razón o causa para ello, a la acusación popular en el momento culminante de la apertura del juicio oral. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también emplea esta contraposición entre Ministerio Fiscal y acusaciones particulares y nunca se le ocurrió privar a la acción popular, como parte procesal indiscutible en plenitud de derechos, de la posibilidad de solicitar la apertura del juicio oral. La redacción se puede subsanar perfectamente, sin quebrantar garantías esenciales, con una interpretación sistemática, lógica y gramatical no ya de los preceptos del procedimiento ordinario plenamente subsidiarios, sino de la misma regulación de los trámites posteriores.
No puede sostenerse que el legislador ha querido de manera taxativa y clara excluir a la acción popular en el Procedimiento abreviado de la posibilidad de solicitar en solitario la apertura del juicio oral en atención a la menor pena que se establece para los delitos que se tramitan por dicho procedimiento. Se daría la paradoja de que quedaran fuera de la acción popular delitos para los que su ejercicio aparece más justificado. Me estoy refiriendo a todo el catálogo ya mencionado de delitos contra la Hacienda Pública, consumidores, urbanísticos, medioambiente, fraude de subvenciones, etc., en los que el interés general aparece perfectamente determinado. No se entiende ni se pueden alegar motivos racionales de política criminal para privar a la acción popular de la defensa de los intereses generales.
Cuando el Fiscal no acusa, la ley llama a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos. Esta expresión última sólo puede entenderse si se tiene por tales a los perjudicados en un sentido genérico, es decir, no directo o individual. Es más, en caso de que esté disconforme puede remitir la causa al superior jerárquico para que mantenga la acusación.
El estatuto de parte procesal que reconoce inequívocamente la ley a la acusación particular, no puede desvanecerse por una interpretación literalista, sin contenido o soporte científico, que neutralice la acción popular aparcándola en una especie de burbuja a la espera de lo que decidan el Ministerio Fiscal y la acusación del directamente perjudicado. Si se abre el juicio oral había que pinchar la burbuja, liberar al acusador popular, reintegrarlo al proceso y concederle la gracia de formular acusación. Tanta incongruencia es incompatible con la interpretación, lógica, racional, sistemática y constitucional de las normas que garantizan el debido proceso a todos los sujetos intervinientes.