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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

Un presupuesto implícito pero absolutamente básico de esa tarea propia de todos los juristas que es la interpretación de normas jurídicas es la presuposición de la racionalidad del legislador y por tanto de su producto, la ley. Cuando el jurista se enfrenta a cualquier norma jurídica con el propósito de comprenderla, de desentrañar su sentido, se ve asistido por su razón y confía de forma natural en que del otro lado del texto de la norma, por parte de su autor, ha intervenido una inteligencia homologable a la suya, responsable de un plan o diseño inteligente, que es lo que en último término garantiza la inteligibilidad de la ley.
En ese peculiar ámbito del mundo jurídico que se conoce como el sector de la seguridad jurídica preventiva –el mundo de los notarios y registradores- este presupuesto metodológico podía considerarse siempre especialmente justificado, porque las normas básicas que se tenían en cuenta en este ámbito eran verdaderos “monumentos legislativos”. Normas como el Código civil de 1888-89, la Ley Hipotecaria de 1861, la de 1944-46, la Ley del Notariado de 1862 y sus sucesivos Reglamentos hasta el reformado en 1986, e incluso la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954 eran -y son- normas cuyos presupuestos ideológicos y socioeconómicos se podrán compartir más o menos y que se podrán considerar más o menos trasnochadas, pero, desde luego, eran normas consistentes, coherentes, con peso, fruto de una profunda reflexión por parte de comisiones de juristas sabios, prudentes, sensatos, hasta el punto de haber podido pervivir durante decenios o incluso siglos, sobreviviendo no sólo a la alternancia de los gobiernos, sino también a los cambios de regímenes políticos. Se trata de normas legales o incluso simplemente reglamentarias que contienen preceptos que bien valían el esfuerzo de memorización que les tuvimos que dedicar. ¿Qué notario no se enorgullece de esa norma reglamentaria que nos ordena observar en la redacción de nuestras escrituras la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma?, lo que más que una simple norma de estilo viene a suponer casi todo un programa de vida.
Pero es que incluso cuando la norma legal o reglamentaria resultaba oscura o necesitada de una adaptación a las necesidades cambiantes, teníamos la fortuna de contar con esa especie de ratio scripta que venía a ser la nunca suficientemente bien ponderada “jurisprudencia” de la DGRN, la doctrina sabiamente sentada por nuestro “centro directivo” en esas resoluciones que afanosamente buscábamos, estudiábamos y recopilábamos.
No hace tanto tiempo de todo esto, y qué lejos nos parece ahora, ¿verdad?
En primer lugar, todas las recientes normas, tanto de rango legal como reglamentario, que han afectado a nuestro ámbito se caracterizan por un llamativo desaliño lingüístico. Por poner algún ejemplo, una norma tan importante como el art. 24 de la Ley del Notariado, en la redacción que le ha dado la Ley de prevención del fraude fiscal de 29 de noviembre de 2006, nos dice en uno de sus párrafos que “Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga…”. Un poco más adelante, el mismo precepto dispone que en las escrituras de objeto inmobiliario deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó (sic) en metálico, cheque, etc. (¿se “efectúa” el precio o se “efectúa el pago” del precio?). Si seguimos adelante y sin dejar el mismo artículo, nos encontramos con que “Igualmente, en las escrituras públicas citadas el notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes…”.  

"Cuando el jurista se enfrenta a cualquier norma jurídica con el propósito de comprenderla se ve asistido por su razón y confía de forma natural en que del otro lado del texto de la norma, por parte de su autor, ha intervenido una inteligencia homologable a la suya que es lo que en último término garantiza la inteligibilidad de la ley"

¿Y qué decir de la flamante reforma del Reglamento Notarial por el RD 45/2007, de 19 de enero del pasado año?, la esperadísima y gran reforma dirigida a poner el notariado español a la altura de las exigencias de la sociedad de la información y la globalización. Pues que hojeando sin demasiada atención el Reglamento reformado se pueden encontrar (o como diría el autor de la reforma, “se puede encontrar”) perlas como las siguientes: “Sin perjuicio de que como medio de preparación para la redacción de la escritura se acceda a los Libros del Registro de la Propiedad, el notario deberá efectuarlo también en el momento inmediato más próximo…” –art. 175.3; “Si se empleara telefax o cualquier otro medio escrito el otorgamiento de la escritura deberá realizarse dentro de los diez días naturales siguientes a la recepción por el notario de la información registral, si bien que en tal caso el notario advertirá a las partes…” –art. 175.4; “Las copias electrónicas, autorizadas y simples, se entenderán siempre expedidas… y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado (…) En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad,…” -art. 224. 4-; “El notario será responsable de los daños y perjuicios que se cause al interesado…” –art. 249. 2, tercer párrafo-;  “En todo testimonio de póliza y, en su caso, de asiento del Libro Registro se hará constar: 1.º El nombre y apellidos del notario que la expide…” –art. 250, párrafo cuarto-, etc. etc. Y también nos podemos topar fácilmente con tonterías como éstas: “Podrá sustituirse la utilización de la doble columna por la incorporación de la traducción en idioma oficial al instrumento público” –art.150. segundo párrafo- (teniendo en cuenta que la escritura se debe redactar necesariamente en idioma oficial, lo que se incorporará será una traducción de su texto al idioma no oficial, ¿o se refiere a una “traducción oficial” al idioma no oficial?); “Una vez realizado el traslado a papel, el notario remitirá telemáticamente al que hubiese expedido la copia electrónica, el traslado a papel, para que aquel lo haga constar por nota en la matriz” –art. 224.4, párrafo sexto- (¿cómo se va a enviar telemáticamente un “traslado a papel”, que, por definición, es un papel?); o ésta: “Tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que les corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica,…” –art. 170, tercer párrafo- (o sea, que dentro de la descripción de la finca, que es una parte de la redacción del cuerpo de la escritura, incluimos una certificación catastral, ¿la pegamos como en un collage?). Y así, otra y otra.    
Por supuesto que todo esto no tiene ninguna importancia. Se puede pensar que se trata de errores o desajustes meramente formales, sin relevancia para el entendimiento del sentido del texto; una consecuencia del habitual “corta” y “pega” con el que confeccionamos ahora todos nuestros escritos mediante procesadores de texto.
Sin embargo, yo no creo que sea algo irrelevante. Primero, porque toda norma jurídica, en especial si tiene nada menos que rango legal, debería aspirar a la ejemplaridad, incluso en el lenguaje. Con toda seguridad que en estas páginas que tienen ustedes delante habré incurrido yo también –con o sin ayuda del maquetador- en errores gramaticales similares o aun más graves que los que he señalado. Pero el destino de este humilde escrito es tan solo provocar alguna sonrisa cómplice, irritar a algún que otro irritable y quizá remover algunas conciencias sensibles, y después, en el mejor de los casos, ir cubriéndose de polvo en el anaquel de una librería de algún despacho jurídico (porque los resúmenes de legislación y jurisprudencia de esta revista bien merecen ser conservados). Mientras que normas como las citadas se han promulgado para difundirse, para ser conocida por todos y para  perdurar en el tiempo. Y, sobre todo, las mismas implican un uso –como dicen ahora los lingüistas- “performativo” del lenguaje, porque las normas en cuestión mientras estén vigentes estarán condicionando los comportamientos y la vida de la gente, porque son unos textos investidos de la autoridad soberana del Estado, lo cual no es ninguna tontería.
En relación con ello, si el legislador, que ostenta la autoridad y el poder para mandarnos, para determinar nuestro comportamiento, no tiene el cuidado de expresarse con una mínima corrección, muestra no tener mucho respeto por sí mismo, por la autoridad que ejerce, ni, por supuesto, por los destinatarios de los actos de ejercicio de su poder, es decir, por nosotros los ciudadanos.

"¿Y qué decir de la flamante reforma del Reglamento Notarial por el RD 45/2007, de 19 de enero del pasado año?, la esperadísima y gran reforma dirigida a poner el notariado español a la altura de las exigencias de la sociedad de la información y la globalización"

Pero, sobre todo, lo que ponen de manifiesto errores lingüísticos como los señalados es la precipitación con que han sido elaboradas las normas en cuestión. Si no ha habido tiempo ni ocasión para que alguien haya hecho una lectura reposada del texto final de la norma, en el que saltan a la vista esos errores, ¿no se nos está induciendo a sospechar legítimamente que tampoco el fondo de la norma ha sido muy meditado?
Pero no se trata sólo del lenguaje, de cuestiones formales o estilísticas, sino de normas que desde el mismo momento en que se promulgan vienen a sembrar la confusión, porque el texto de las mismas no consigue transmitir con claridad la voluntad o propósito de su autor.
Así sucede con una norma tan extraordinariamente importante para nuestro tráfico inmobiliario como el artículo 19 de la nueva Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007, el precepto relativo a los requisitos urbanísticos de las declaraciones de obra nueva. Como es más que sabido, desde la célebre Ley 8/90 la autorización y la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva están condicionadas a la aportación de la correspondiente licencia urbanística y a una certificación de técnico competente acreditativa de que la obra declarada y en su caso concluida coincide con el proyecto para el que se ha obtenido la licencia. Esta exigencia, que en su día supuso un radical cambio en las formas de proceder, fue asumida desde el principio y aplicada de forma homogénea en todos los despachos notariales y registros sin especiales complicaciones. Sí surgieron dificultades con la Ley de ordenación de la edificación del año 1999, porque el legislador, en su afán protector, incurrió en la insensatez de hacer obligatorio un seguro de responsabilidad civil por la responsabilidad en que podía incurrir uno frente a uno mismo. Absurdo éste, no sólo lógico sino ontológico, que, por supuesto, llevó a la necesidad de que una posterior Ley de acompañamiento a la de Presupuestos tuviera que introducir en la LOE la consiguiente disposición adicional con la exclusión de determinados casos de autopromoción del ámbito de la exigencia del seguro de responsabilidad decenal; lo que a su vez dio lugar a nuevas dudas de interpretación y a la necesidad de varias resoluciones e instrucciones interpretativas por parte de la DGRN.   
Y cuando ya casi sabíamos más o menos a qué atenernos, llega el citado artículo 19 de la nueva LS para, sin encomendarse a nadie y sin necesidad alguna, cambiar la regulación de esta materia exigiendo, además de lo de siempre, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística. Con lo cual otra vez volvemos a las dudas. ¿A qué requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación se está refiriendo esta norma? ¿Quizá a la licencia de primera ocupación?, nos dijimos todos. Pero, si es así, ¿por qué no lo dice más claro? Y otra vez la DGRN a interpretar. Pero esta vez con una Resolución-Circular de 26 de julio de 2007 que -con todos los respetos- lo mínimo que provoca es estupefacción: no menciona en absoluto, ni para entenderla exigida ni para lo contrario, la licencia de primera ocupación, y sin embargo se inventa la exigencia de un “acta notarial de depósito” (¡¡¡¿¿¿¿????!!!) del libro del edificio. Declarar una obra nueva de manera que una determinada edificación acceda al mundo escriturario y registral como presupuesto de su tráfico jurídico es una facultad que forma parte del derecho de dominio de cualquier propietario y que como tal sólo puede ser limitada por normas de rango legal, dada la reserva constitucional de ley en cuanto a la delimitación del derecho de propiedad. Y si es así, ¿cómo es posible que a un órgano de la Administración se le ocurra un requisito limitativo de esta facultad de los ciudadanos sin el más mínimo apoyo legal, y que además no sirve para nada, salvo para ocupar a perpetuidad un valioso espacio en el despacho del notario? (porque un libro objeto de un acta de depósito no queda “protocolizado”, de manera que se puedan expedir copias del mismo a instancia de cualquier interesado, ni se puede restituir más que al depositante).
¿Pero qué necesidad había de enredar en esta materia? ¿Por qué complicar lo que ya funcionaba bien y nadie había pedido que se reformase?
Y llegamos a la última: la Ley conocida como de reforma hipotecaria (que en realidad se llama Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria –sic-, menudo título con estrambote): una norma anunciada a bombo y platillo, que incide en una materia que no puede tener más importancia social y económica en la situación actual y que también viene a producir un absoluto desánimo en el intérprete de buena voluntad.
¿Por qué, si se decide retocar el régimen procedimental de las subrogaciones de hipoteca después de más de trece años de experiencia de la Ley 2/94, se llega a un resultado con muchas más dudas que las que suscitaba la regulación anterior (aparte de la falta de delicadeza que supone no tener en cuenta que ya había procesos subrogatorios en marcha)? ¿Alguien entiende la regulación de la compensación por riesgo de tipo de interés? ¿Y la nueva redacción del art. 4 de la Ley 2/94? ¿Qué es eso de pactar la ampliación o reducción de capital de un préstamo hipotecario? Y, si el propósito de la reforma en materia arancelaria era abaratar las cancelaciones de hipoteca tratándolas como documentos notariales sin cuantía, ¿cómo se puede hacer con tanta torpeza, para suscitar todas las dudas interpretativas que van por ahí circulando? ¿Y qué decir de ese novedoso y enigmático personaje del “solicitante” de una hipoteca inversa?
Pero no se trata tan solo de normas poco afortunadas técnicamente, sino de preceptos que inopinadamente y como quien no quiere la cosa se introducen como un elefante en la cacharrería en terrenos extraordinariamente delicados, modificando piezas clave para el equilibrio a veces muy sutil de todo el sistema.
No me puedo ocupar ahora como se merecen de preceptos como el nuevo artículo 24 de la LN cuando exige de los notarios nada menos que el cumplimiento de aquellas obligaciones (sic) que en el ámbito de su competencia establezcan las autoridades judiciales y administrativas (lo que evidentemente choca con la sujeción directa a la ley y la independencia en el ejercicio de su función que ha caracterizado siempre a los notarios); el nuevo artículo 17 también de la LN que traslada a ese organismo anónimo e impersonal que es el Consejo General del Notariado la función de custodia de la información contenida en los protocolos notariales, lo que hasta ahora era una prerrogativa y responsabilidad exclusiva del notario titular del protocolo correspondiente, además de abrir esa información indiscriminadamente a las administraciones tributarias en general; o el nuevo artículo 143 del RN, que, en virtud de un cambio de texto in extremis, ha terminado permitiendo que la fe pública notarial quede desvirtuada no sólo judicialmente sino también por Administraciones y funcionarios, etc.

"No se trata sólo del lenguaje, de cuestiones formales o estilísticas, sino de normas que desde el mismo momento en que se promulgan vienen a sembrar la confusión, porque el texto de las mismas no consigue transmitir con claridad la voluntad o propósito de su autor"

Sí quiero llamar ahora la atención sobre la Disposición final tercera de la citada Ley 41/2007, que, como quien no quiere la cosa, introduce dos nuevos párrafos en el artículo 54 de la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954. En el primero de ellos se refiere a la posibilidad de sujetar a prenda sin desplazamiento derechos correspondientes a titulares de contratos y concesiones administrativas. Pero el párrafo importante es el segundo, que nos dice que los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no sean valores o instrumentos financieros, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. ¿Qué quiere decir semejante norma, -que ha pasado completamente inadvertida en la tramitación del proyecto (no estaba en el anteproyecto) y cuya existencia a estas alturas debe ser desconocida por casi todos los “operadores jurídicos” españoles-?: ¿que, como una posibilidad más, los créditos pueden ser objeto de esta específica forma de garantía que es la PsD?, ¿o que a partir de ahora cualesquiera pretendidas prendas de créditos presentes o futuros –de las que se convienen infinidad todos los días en los despachos notariales (sobre derechos derivados de cuentas bancarias, de contratos de seguros, de contratos de arrendamiento, etc.)- sólo tienen eficacia jurídica como derechos reales de garantía si se acogen al tipo PsD y por supuesto se inscriben en el Registro de bienes muebles? A nadie se le escapa la magnitud de los intereses económicos que tanto en el plano sustantivo como fiscal (IAJD) pueden verse afectados por la posible prevalencia de esta segunda interpretación.
No pretendo cuestionar ahora si es una idea más o menos plausible el instaurar un régimen de publicidad registral obligatoria para ciertas garantías “mobiliarias” que están proliferando en los últimos tiempos (sobre todo, cesiones en garantía de masas de créditos, de toda la facturación de una empresa, etc.). Pero estas cosas no se hacen así, solapadamente, a ver si nadie se entera y cuela. Y es que no habría nada más contrario al principio básico que fundamenta toda la institución registral –la protección de la confianza- que la instauración subrepticia de un régimen de inscripción registral constitutiva en un determinado ámbito del tráfico.        
El caso de esta inaudita Disposición final tercera de la Ley 41/2007 es un triste ejemplo de una forma de legislar que estamos padeciendo en los últimos tiempos. A lo largo del proceso legislativo se libra una guerra de guerrillas, en la que se suceden las emboscadas, escaramuzas y “encamisadas”. Unos consiguen colar una enmienda en el Congreso que luego rechaza el Senado a instancia de los otros, o al revés. Y el resultado final son estas normas hechas a retales, en las que toda incongruencia y despropósito son posibles. Y por supuesto, a lo que al final se llega es al descrédito absoluto del legislador (además de a la desmoralización de los juristas, que difícilmente podemos encontrar un sentido en lo que no responde a un plan racional y coherente).      
Y fíjense además que, cuanta más auctoritas pierde el legislador, más se aferra a lo que es su puro y descarnado poder y más pierde las formas. Por lo menos para nosotros los notarios (y para los ciudadanos que hacen uso de nuestros servicios), hace tiempo que ya no existe la vacatio legis. Las normas se tramitan a escondidas, se promulgan casi por sorpresa y, por supuesto, entran en vigor justo al día siguiente al de su publicación.
¿No les parece que puede ser hora de recuperar y repensar el clásico debate entre Savigny y Thibaut en los mismos albores de la edad de las codificaciones? Como es sabido, el primero sostuvo contra el segundo que la tarea de legislar y codificar no se podía a acometer precipitadamente. Era necesario un concienzudo trabajo intelectual previo por parte de la ciencia jurídica, siendo el momento legislativo siempre un posterius, el resultado o culminación final del proceso. Ese trabajo previo le llevó a la pandectística alemana casi un siglo y el producto final fue nada menos que el BGB.
No es que hoy se pueda pretender tanto, pero quizá alguien debería decir que ya está bien de legislar a tontas y a locas, en cualquier sector jurídico, pero muy en especial en el ámbito del derecho privado, porque en este ámbito nada es ni tan insoportablemente insatisfactorio ni tan urgente. Y, sobre todo, si no están seguros de saber mejorar lo que ya hay, por favor, piensen dos veces antes de tocarlo.