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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

El 18 de diciembre tuvo lugar, en la sede del Colegio Notarial de Madrid, dirigida por el notario Ignacio Solís Villa, un nuevo Seminario de Derecho Privado sobre la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario. Fue el  primero dentro de un bloque que se dirigirá a aspectos específicos de esta nueva Ley. Asistieron numerosos colegiados y fue importante e intenso el debate que se suscitó.

Madrid, Redacción.-
El objeto de la sesión era suscitar un debate sobre los problemas más urgentes que plantea la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
Se trata de  una Ley muy compleja, muy extensa, y desde el punto de vista técnico, muy deficiente. Establece desde remisiones que no son consecuentes, (remisión por una ley a un texto reglamentario), y no se sabe si son estáticas o dinámicas. Por otro lado, utiliza en una materia eminentemente jurídica términos económicos, haciendo sus disposiciones de muy difícil encaje. Asimismo es una ley que carece de disposiciones transitorias, solamente tiene una para un único problema muy puntual. A juicio del conferenciante, es inadmisible que una ley de esta extensión y profundidad entre inmediatamente en vigor. El tratamiento del régimen  arancelario es totalmente inadecuado y discriminatorio. Y se trata, además, de una ley que se dedica a consagrar privilegios bancarios.
En materia de subrogación se da nueva redacción a los artículos 2 y 4.1 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios. Las novedades fundamentales son:
- Si existen varios préstamos o créditos sobre una misma finca, la subrogación de una misma entidad ahora tiene que hacerse respecto de todos ellos.
- Al mismo tiempo se aclara que la subrogación cabe tanto respecto de préstamos como de créditos.
- Otra novedad importantísima es que la notificación que se hace a la entidad acreedora de que hay una entidad interesada en subrogar y que ha hecho al efecto una oferta irrevocable, para que aquella suministre la certificación, se ha de hacer por conducto notarial.
- Se modifica también el sistema para enervar el crédito, pues ahora para la enervación hay 15 días, y el cómputo del plazo es distinto (desde la notificación no desde que se entrega la certificación).
- Y por último, se han modificado los pactos a los que puede extenderse la subrogación.
¿Qué ocurre con el régimen transitorio? ¿Qué ocurre con las subrogaciones que se iniciaron al amparo de la ley anterior y que se van a formalizar ahora? A juicio del conferenciante, el Notario debe facilitar estas operaciones, y que las subrogaciones que se iniciaron al amparo de la legislación anterior pueden seguir desarrollándose, sin que sea necesario reiterar una nueva notificación1. Para justificar lo anterior, el conferenciante se basa en que son perfectamente aplicables, ante la ausencia de disposiciones transitorias específicas, las disposiciones del Código Civil. Así la disposición transitoria segunda y cuarta.
Pero, ¿cuál es el momento definitivo? A juicio del conferenciante, el momento definitivo es la remisión de la petición de certificación, es decir, todos aquellos casos en que la petición de certificación del saldo haya tenido lugar hasta el día 8 de diciembre, se podrá seguir por el sistema antiguo. En estas subrogaciones que están a caballo por el sistema transitorio, a juicio del conferenciante, la enervación se regiría por la ley antigua.

"La Ley ha mantenido las mismas comisiones pero cambiando su nombre. Se plantea un nuevo régimen en el Capítulo IV de la citada Ley, que se refiere a la compensación por amortización anticipada"

La notificación, como se mencionó anteriormente, ha de realizarse por conducto notarial. El Notario puede encontrarse con varios problemas:
- En primer lugar, el requerimiento al notario para que realice la notificación. No se trata de una notificación pura, pues es además requisitoria, dado que se solicita que se entregue una certificación de saldo. La primera cuestión que se suscita es ¿cómo se le realiza a un Notario? A juicio del conferenciante, sería excesivamente gravosa la comparecencia personal, y se puede realizar perfectamente por carta, preferentemente recibida por correo certificado con acuse de recibo, con firma que le resulte conocida, o que aparezca legítimada, al amparo del 205 del Reglamento Notarial.
- Otra cuestión que se suscita, al hacerse las notificaciones por correo certificado con acuse de recibo, es cómo solucionar que el requerido o notificado tiene derecho a contestar y que el Notario no puede remitir una notificación por correo ni fuera de su distrito ni tampoco dentro de su distrito a un término o población donde no haya Notario. A juicio del conferenciante, existe una excepción en aras a facilitar la operación, y es que casi todas las entidades tienen sucursales, y a través de ellas el requerido o notificado puede contestar.
- Nos encontramos con otro problema, hecha la notificación, incluso por correo, la entidad tiene que entregar la certificación en el plazo de siete días.¿A quién se le puede entregar? A juicio del conferenciante lo lógico es que esta entrega de la certificación se debe hacer al Notario, ya que debe quedar constancia en el acta que ha hecho al mismo.
- ¿Qué ocurre si se le entrega a la entidad que ha hecho la oferta irrevocable? si se le hace a la entidad que ha hecho la oferta irrevocable, y lleva constancia de la fecha la entidad tendrá que remitírsela al Notario.
- Ahora bien, aquí hay algún problema y es cómo se entrega la certificación si se le hace al Notario personalmente, que sería lo recomendable y prudente ¿tiene que comparecer ante Notario una persona con poder suficiente? ¿Y cuáles serían las facultades exigibles para ello? A juicio del ponente hay que tener un criterio muy flexible.

"En estas subrogaciones que están a caballo por el sistema transitorio, a juicio del conferenciante, la enervación se regiría por la ley antigua"

- ¿Es posible prescindir de la entrega de la certificación al notario y que la entidad le notifique directamente a la primera entidad acreedora? A juicio del conferenciante el  trámite de la notificación al notario va a ser necesario ya que, por ejemplo, para que el Registro califique, y para que el notario que vaya a autorizar la subrogación pueda constatar que no ha habido enervación, es necesario que haya sido precedida de la notificación notarial.
La enervación ahora plantea algunos problemas: ¿cómo se puede realizar? Se ha comparecer ante Notario, y el representante del Banco que lo haga ha de tener suficientes facultades, y acreditarlas. Otra pregunta que se plantea es: ¿basta con declarar que se va a enervar y se va a hacer una oferta? A juicio del conferenciante no, pues como requisito previo e ineludible se ha tenido que hacer entrega de la certificación. Sólo una vez entregada cabe hacer la declaración, que ha de ser vinculante e irrevocable, de la voluntad de modificación del préstamo.
En cuanto a los trámites posteriores, hay que acreditar el pago. Surge la pregunta de si basta la transferencia, con su entrega posterior al notario. A juicio del conferenciante, sí.
Otra cuestión que se suscita es quién paga el acta. En principio del pago se haría cargo el cliente, pero ¿y si el banco enerva? A juicio del ponente, el acta ha de ser pagada por la entidad que ha requerido al Notario, que luego intentará cobrarla o no al cliente.
Dentro ya del debate, se plantearon cuestiones tales como que si pasados los siete días, sin haberse presentado la certificación, se podría realizar ya la subrogación, o habría que esperar a los quince, aunque ya no exista el derecho a enervar. A juicio del conferenciante, una vez pasados los siete días, si no ha entregado la certificación se puede perfectamente realizar la subrogación sin esperar, ya que ya no se puede enervar.
En cuanto a la enervación, uno de los asistentes planteó la siguiente cuestión: ¿se podría configurar la contestación como una oferta con contenido contractual de forma que la simple aceptación del cliente supondría la novación de la operación? Ya que en la práctica bancaria, los bancos plantean la enervación pero después el cliente se encuentra con muchos obstáculos. A juicio del conferenciante sería una buena manera de proteger a los clientes, pero quizá de difícil implantación.
En cuanto a las modificaciones que se pueden operar en el préstamo: ¿cuáles son los conceptos modificables? Se han especificado, y se consideran como modificación, la ampliación o reducción del capital, pero esto es un disparate a juicio del conferenciante, ya que se trata de un concepto del mundo de las sociedades. Otros conceptos serían la alteración del plazo, condiciones de tipo de interés, método o sistema de amortización, prestación o modificación de garantías personales.
La Ley especifica que cualquier modificación de este tipo, salvo la que sea modificación de cuantía o la modificación del plazo, no suponen en ningún caso una pérdida de rango registral.

"¿Qué ocurre con el régimen transitorio? ¿Qué ocurre con las subrogaciones que se iniciaron al amparo de la ley anterior y que se van a formalizar ahora?"

Es importante señalar la disposición transitoria, la única disposición transitoria, que contiene esta ley se refiere a este tema: “La ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”. Todas las hipotecas ya vigentes este sistema no se le puede aplicar y por lo tanto supondrá que indefectiblemente que se modifique el rango en cuanto a la ampliación.
Punto importante es el de las comisiones. La Ley ha mantenido las mismas comisiones pero cambiando su nombre. Se plantea un nuevo régimen en el Capítulo IV de la citada Ley, que se refiere a la compensación por amortización anticipada. En los préstamos que reúnen cualquiera de estas dos condiciones no se puede cobrar comisión por amortización anticipada total o parcial.:
- que sea un préstamo de vivienda y prestatario persona física,
- que sea una persona jurídica pero que tribute por el régimen especial de empresas de reducida dimensión de sociedades.
Nos volvemos a referir al régimen de derecho transitorio ¿a qué se refiere? ¿A préstamo futuro? ¿Se refiere también a los préstamos que actualmente están vigentes?
La comisión para amortización anticipada pasa a denominarse compensación. Existen dos tipos de compensaciones:
- compensación por amortización anticipada y que es la que compensa de los costes generados al desistir de un contrato
- compensación por riesgo de tipo de interés. Que se produce la amortización se produzca dentro de un período de revisión de tipos de interés cuya duración pactada sea igual o inferior a doce meses.
Por último, se plantea cuál es la actuación notarial ante este nuevo panorama. A juicio del ponente se ha de tomar una actitud activa en cuanto a la nueva orientación ya que no sólo se ha de calificar, también hay que realizar un control de legalidad de todo el proceso.

1 Criterio éste posteriormente confirmado por la Dirección General de los Registros y del Notariado es su resolución de 8 de enero de 2008, en contestación a la consulta planteada por el Consejo General del Notariado