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ENSXXI Nº 17
ENERO - FEBRERO 2008

FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

LEY DE REFORMA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Ley 41/2007 de Reforma Hipotecaria

He de comenzar haciéndoles una confesión. Cuando empecé a escribir  este artículo, mi intención era reflexionar sobre un asunto jurídico, uno de tantos, y con esa mentalidad fue escrito. Pero ahora, ya terminado, creo que, en el fondo, de lo que trata es de una historia de amor. Un amor no correspondido y quizá algo obsesivo, pero, ¿quién puede juzgar el corazón ajeno?.
Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos.
El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.
Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación.
Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente. El artículo 2º de la ley decía que 2Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario".
¿Qué significaba ese plazo de quince días? Pues que el deudor no podía cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación durante ese tiempo, pero en realidad no se trataba de una carga para el deudor, sino, por el contrario, de un beneficio para él, como parte más débil, ya que el primer banco podía durante esos días intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Y el cliente no estaba presionado por el segundo banco para que hiciera cuanto antes la subrogación, porque la ley le impedía hacerlo en los quince días, por lo que podía escuchar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna obligación.
Es una especie de paréntesis, un kit-kat, que el deudor tenía para decidirse por lo que más le interesara, y sin prisas ni amenazas de retirar la oferta.
Pasado ese plazo, el deudor tampoco estaba obligado a nada, y podía:
·Hacer una novación a pesar de todo con el primer banco, por ser su voluntad y aunque haya sobrepasado los quince días.
·Subrogar con el segundo banco como estaba previsto.
·No hacer nada y dejarlo todo como estaba.
Lo importante de todo esto es que el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

"Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos"

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa "guerra de las hipotecas".
Sin embargo, cuando todo parecía perdido para el banco prestamista, cuando tenía que contemplar cómo el deudor irremisiblemente le abandonaba sin poder oponer a ello más que la fuerza de las palabras, un Deus ex machina en forma de Tribunal Supremo vino a dar un giro dramático a los acontecimientos.
En efecto, una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2003 interpretó la ley en el sentido de que si el primer banco igualaba la oferta en los quince días, el deudor no podía irse, porque, decía, "la actuación que la ley impone al acreedor originario para el ejercicio de su derecho a enervar la subrogación que le ha sido anunciada (...) debe ser interpretada en el sentido de que se cumple por aquel acreedor con la comunicación fehaciente y vinculante realizada al deudor, dentro del plazo indicado de su voluntad de llevar a cabo dicha novación"
No es el momento de hacer un análisis crítico de la sentencia, pero sí cabe decir, en primer lugar, que esta interpretación era contraria a la práctica constante durante los nueve años que tenía entonces la ley. Era además una interpretación que se alejaba del texto literal de la ley, puesto que entendía que "formalizar una novación el banco y el deudor" era lo mismo que "notificar fehacientemente el banco al deudor su intención de novar", cuando parecen dos actos jurídicos netamente diferentes, y ello en perjuicio de la parte débil, que no es el banco que pierde el préstamo, sino el deudor. Por otra parte, era perfectamente posible entender la norma basándose en lo que decía literalmente: si el banco prestamista y el deudor, dentro del plazo legal, formalizaban una novación -quizá no necesariamente en escritura, sino podría bastar un mero documento privado o hasta una solicitud de novación por parte del deudor-, el proceso de subrogación quedaría paralizado. Surgiría entonces una obligación de no hacer por parte de deudor (artículo 1088 del Código Civil), que consistía en no otorgar la escritura de subrogación con la segunda entidad (y por eso había un derecho del acreedor). Si a pesar de todo se otorgaba, el banco prestamista podría dejarla sin efecto y exigir además la compensación por daños a que hubiera lugar.
Lo cierto es que no llegó a formarse una jurisprudencia consolidada en este asunto. Las subrogaciones continuaron formalizándose como hasta ese momento, pero surgieron dudas, e incluso hubo operaciones que quedaron paralizadas.
En todo caso, ya se sabe: una palabra del legislador, y bibliotecas enteras de doctrina van a la basura. Y el legislador ha hablado de nuevo en el 2007. La ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, cambia sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Y lo hace con un pequeño cambio de redacción.
El cambio se produce cuando el primer banco recibe la oferta vinculante, y decide certificar el saldo (si no lo certifica, queda sin ninguna posibilidad). En ese momento, el artículo 2 dice ahora:
"Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante".
Se observa que en el plazo de quince días el primer banco ya no tiene que convencer al deudor para que se quede, ni siquiera tiene que hablar con él, le basta con declarar notarialmente que iguala la oferta, o que la mejora (en la ley no se aclara qué significa mejorar, si es el interés, el plazo, las comisiones, los seguros, etc).
Por tanto, el deudor ahora ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de banco. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.
En la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:
·Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
·Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
·Cercanía física de la sucursal del segundo banco
·Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero, etc.
Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.
De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación.
El legislador le dice al deudor que aguante, que el banco le quiere y que está dispuesto a cambiar. No todo va a ser de su gusto, claro, pero no hay relación perfecta. Cual Cupido Financiero, le lanza su flecha para anunciarle que es posible volver a enamorarse de su banco y para impedir que rompa el amor de tanto subrogarlo. ¿Cómo acabará todo esto?. Quizá el deudor se resigne, o, aún mejor, vuelva a surgir la chispa de la pasión. Pero quizá se sienta atrapado en la prisión del deseo bancario y necesite escapar de su jaula de oro. Entonces puede que vuelva a intentar una subrogación, arriesgando el mismo resultado que la primera, o bien que decida volar tan alto, tan alto, que no se pueda dar a la caza alcance, y opte por cancelar la hipoteca y formalizar una nueva con otra entidad, aunque, en ambos casos, dejándose algunos jirones de su cuenta corriente en el camino. Sea cual sea el desenlace, nadie podrá negar que nuestro legislador ha hecho todo lo posible para que, en esta romántica historia, acabe finalmente triunfando la banca. Perdón, quería decir el amor.