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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

DERECHO CIVIL

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE PODER

SIN MÁS COMENTARIOS: INCORRECTA Y RECALCITRANTE INTERPRETACIÓN DEL ART. 98 DE LA LEY 24/2.001 POR PARTE DE ALGUNOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD.
Resoluciones de 25 de Enero, 12 y 13 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 14 y 29 de Febrero y 5 de Marzo de 2.008).
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El Centro Directivo no admite  la posición mantenida en las notas calificatorias por los mismos protagonistas de siempre (Registros 19 de Madrid y 4 de Alcalá de Henares), basándose una vez más de la reiteradísima doctrina sostenida en torno al alcance del artículo 98.1 de la Ley 24/2001, ya analizada en numerosas ocasiones anteriores en esta misma Revista.
Asimismo, reitera que es innecesario que el Notario autorizante del título calificado exprese que en el poder acreditado se salva la autocontratación.
Y en la de 13 de febrero, que en los supuestos en que el Registrador achaque al título la omisión de ese juicio notarial sobre suficiencia de las facultades representativas acreditadas o la incongruencia del mismo con el contenido del título, únicamente podrá subsanarse ese defecto mediante un nuevo juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas de que se trate (aparte la posibilidad de ratificación del negocio por el «dominus»). Pero en ningún caso podrá ser suplida esa valoración notarial por la que eventualmente pretendiera llevar a cabo el Registrador por el hecho de que voluntariamente se le exhibiera el documento auténtico de apoderamiento con el que se pretenda acreditar la representación, ni como pretende en este caso el Registrador, mediante la correspondiente consulta telemática de los asientos del Registro Mercantil pues, como ha quedado expuesto, se trata de una valoración que es ajena a la responsabilidad del Registrador y también a su calificación.

HIPOTECA

INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 12 DE LA LEY HIPOTECARIA.
Resoluciones de 1 y 8 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 25 y 26 de Febrero de 2.008).  Idénticas a las Resoluciones de 21 (2) de Diciembre de 2.007 (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008) ya comentadas en el Número anterior (17º) de esta misma Revista. Descargar Resolución
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Insiste la Dirección General, conforme a lo dispuesto en la Ley 41/2007, en la modificación que ha introducido en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que respecto de las cláusulas financieras de la hipoteca, el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria hubieran sido calificadas favorablemente. De este modo, la reforma de la Ley Hipotecaria acoge la tesis expuesta por este Centro Directivo armonizando la importante función calificadora con el verdadero sentido y contenido de la misma, mas permitiendo que para determinadas hipotecas -las constituidas a favor de determinadas entidades financieras-, por razón de su especialidad y generalidad, además se transcriban en el asiento registral las cláusulas financieras.
Es más, incluso respecto de determinadas hipotecas -las denominadas de máximo- la voluntad flexibilizadora de la Ley 41/2007, cuando las mismas se han constituido a favor de las entidades a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, ha sido aún mayor, pues respecto de éstas dicha norma delimita aún más la calificación registral en cuanto a las obligaciones que garantiza, pues bastará que la escritura pública incluya «su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas» (artículo 153 bis, letra b), párrafo dos de la Ley Hipotecaria).

CLÁUSULAS EN ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
Resolución de 22 de Febrero de 2.008. (B.O.E. de 15 de Marzo de 2.008). En iguales términos, las Resoluciones de 28 de Febrero, 29 de Febrero y 1 de Marzo (B.O.E. de 18 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Resoluciones complejas en la que se analizan diversas cláusulas incluidas en una escritura de préstamo hipotecario, que detallamos en el orden resuelto por la Dirección General:
1).- Cláusula en la que se indica que el importe del préstamo se reembolsará:
a) cuando se formalice la venta de la finca o
b) cuando la entidad prestamista presente un requerimiento de pago por la deuda pendiente, añadiendo que «mientras el prestatario no haya incumplido la presente escritura» la entidad prestamista sólo podrá requerir el pago en una serie de casos: a) seis meses desde la muerte del último residente nombrado o b) que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca, especificando que se entiende por dejar de residir (mantenerse ausente seis meses, se tenga o no intención de regresar).
Opuesta por la Registradora indeterminación en el plazo de duración del préstamo y, en consecuencia, en la fecha de vencimiento, se admite, sin embargo por la Dirección General ya que ha considerado reiteradamente que en materia de hipotecas,  que el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin la previa determinación registral de todos los elementos de la obligación. Y considera que en el presente caso aparece suficientemente determinada la duración o vencimiento del préstamo, ya que se trata de una obligación contraída de presente, cuya duración o vencimiento para su devolución depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuando (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que en modo alguno impide la inscripción de la obligación garantizada tal y como está configurada, por cuanto el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio, los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía.
2). El segundo defecto es el relativo a la cláusula de imputación de pagos, en la que se pacta expresamente que los pagos adelantados que los prestatarios realicen de las cantidades adeudadas de acuerdo con la escritura se aplicarán en primer lugar a los intereses devengados (por días), pero aún no cargados en la cuenta del préstamo, a comisiones y gastos a pagar, y finalmente al importe debido por intereses, comisiones y gastos devengados y cargados más el principal, cláusula de imputación que debe considerarse válida de conformidad con el principio de libertad de pacto que rige nuestro sistema contractual consagrado por el artículo 1.255 del Código Civil, sin que se oponga a ello el artículo 1.172 del Código Civil, que se refiere a un supuesto específico y distinto del ahora enjuiciado.
3). El siguiente defecto es que denomina la Registradora «tipo de interés remuneratorio alternativo de penalización»,  que la Dirección General señala como un interés de demora que se devenga cuando «la deuda total haya quedado vencido (sic) para reembolso y no se haga el pago de conformidad con los términos de la presente escritura, o si ocurre cualquier otra de las causas de incumplimiento, como se indica en la cláusula ocho», lo que se considera por la Dirección General más beneficiosa para el deudor, sin que sea  contrario a lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil
4). Sin embargo la Dirección General sí que da la razón a la Registradora, con respecto a la posibilidad de que la entidad acreedora pueda modificar libremente los intervalos a los que se cargan los intereses, previsión que sí es contraria a lo establecido en el artículo 1.256 del Código Civil.
5). En cuanto a la posibilidad pactada de que la entidad acreedora capitalice los intereses, comisiones y los gastos, se trata del caso de anatocismo ya resuelto por la Dirección General de modo recurrente, ya que  en el ámbito hipotecario o de actuación de la garantía constituida, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y pactados, pero nunca englobados en el capital.
6). En la cláusula  en la que se pacta lo que se denomina «Inexistencia de Garantía patrimonial», que consiste, en esencia, en que en aquellos supuestos en que teniéndose que reembolsar el préstamo como consecuencia de la venta de la finca, si en ese momento el importe de lo adeudado supera el valor de la finca  el deudor puede ver limitada su responsabilidad a la cantidad neta obtenida de la venta de la finca, siempre que: a) notifique a la acreedora su intención de vender; b) la finca se venda por su valor de mercado; c) Que la entidad acreedora pueda verificar ese valor por medio de un tasador independiente con anterioridad a su venta; d) Que no se haya producido un suceso de incumplimiento del contrato.
La Dirección General concluye, antes que entender que dicha cláusula es contraría al art.1.256 Código Civil, que es en beneficio del deudor, que ve de esa manera reducida su responsabilidad patrimonial universal ex artículo 1.911 del Código Civil, está condicionada en su aplicación, a unas causas concretas y objetivas, como son la venta por valor de mercado de la finca (constatable a través de un tasador independiente) y no haber incurrido el deudor en ningún supuesto de incumplimiento del contrato.
7). Por otro lado, prevé la escritura de préstamo en su Cláusula Trece que si en el futuro (en un momento que se determinará por la Entidad acreedora) hubiera subido sustancialmente el valor de mercado de la finca, el prestatario está obligado, a petición de aquélla, a modificar el valor de tasación, para adaptarlo al valor actualizado y de no hacerlo en cinco días, la entidad acreedora se considera apoderada irrevocablemente para hacerlo aunque incurra en autocontratación. De nuevo, la Dirección General considera que esta cláusula hace aconsejable la previsión de un procedimiento para adaptar a lo largo de la vida el mismo, el tipo fijado para subasta a efectos de ejecución hipotecaria, lo que es beneficioso no sólo para el acreedor, sino también en beneficio del dueño de la finca hipotecada, pues cuanto más alto sea el valor de adjudicación, mayores posibilidades habrá de que exista sobrante, una vez satisfecha la deuda.
8). El hecho de que el préstamo celebrado no deba reembolsarse, tanto por capital como por intereses (que se van capitalizando) hasta el término o vencimiento final de acuerdo con lo pactado en el contrato, no significa, según la Dirección General, que nos encontremos ante una cuenta corriente de crédito y de que la hipoteca lo sea de máximo, sino que del conjunto de pactos y cláusulas contenidas en la escritura se evidencia que nos encontramos ante un préstamo de características especiales, en garantía el cual se establece una hipoteca ordinaria o de tráfico.
9). La Registradora, a la luz de estos defectos y otros que no hemos citado por su menor importancia, concluía que  la completa operación es contraria a lo dispuesto en los artículos 10. bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, señalando la Dirección General que el procedimiento registral, por sus particulares caracteres, y la calificación, por su ámbito objetivo y medios de llevarse a cabo, no puede sustituir a la declaración judicial de nulidad de las cláusulas de un contrato que son condiciones generales de la contratación, por entender que las mismas son nulas de pleno derecho, al contravenir la Ley 26/1984, de 19 de julio.

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA: SU INTERPRETACIÓN A LA LUZ DE LA LEY 41/2.007. CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL A LAS QUE SE DEBE SOMETER EL REGISTRADOR EN SU CALIFICACIÓN PARA EVITAR PERJUICIO AL MISMO SISTEMA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA.
Resolución de 18 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 10 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Se rechaza por el Registrador la cláusula de responsabilidad hipotecaria tipo del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, precisamente de una escritura que, por afectar a diferentes fincas de respectivos distritos hipotecarios había sido ya inscrita por otros Registradores, planteándose, además, una cuestión ya resuelta con anterioridad por la Dirección General, para casos idénticos.
Señala, por eso, el Centro Directivo que recursos como el presente justifican de modo evidente la necesidad de que el Registrador cuando califica quede sujeto a la superior decisión del Centro Directivo del que dependen jerárquicamente y a sus resoluciones cuando ya han resuelto idéntica materia, pues se está causando un indudable perjuicio al interesado en la inscripción y al mismo sistema de seguridad jurídica preventiva; lo expuesto conlleva, necesariamente la revocación de la calificación recurrida.
Y es que, abstracción hecha de lo establecido en el artículo 692.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (referido al caso de que no haya tercero a quien pueda perjudicar la ejecución), hay que tener presente que, tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación registral se predica solo respecto del derecho real que se inscribe "la hipoteca", la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes -respecto de tal principio-aquellos aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía.
No cabe por consiguiente exigir, al amparo de dicho principio, una diferente determinación "o cuantificación" en lo que se refiere al máximo a que pueden ascender los intereses, ordinarios y de demora, en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria "o, dicho de otra forma, la total responsabilidad hipotecaria", de modo que mas allá del cual (existiendo terceros perjudicados) no podrán ser ya satisfechos con cargo al precio de remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente devengados, y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor, fueren superiores. Como ya se ha afirmado por la D.G.R.N. en anteriores ocasiones, lo expuesto se derivaba de la redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria y de la aplicación de los principios de especialidad y determinación registral; y,  ha sido, si cabe, aún más aclarado con la reciente reforma producida en la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
Ante la exigencia, consagrada en múltiples resoluciones, relativa a que la garantía hipotecaria respecto de los intereses remuneratorios variables (obligación incierta en cuanto a su cuantía) y respecto de los moratorios (obligación incierta en cuanto a su existencia) se articule a través de una hipoteca de seguridad (del tipo de las de máximo), la cláusula discutida se ajusta plenamente al contenido de los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento y a reiterados pronunciamientos de la Dirección General, cuya doctrina ha quedado reforzada aún más, si cabe, a raíz de la modificación que del artículo 12 de la Ley Hipotecaria ha llevado a término la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en cuya virtud el Registrador sólo puede calificar y por tanto inscribir, si su calificación es favorable, las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, esto es, el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados; o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración (artículo 12.1 de la LH), siendo así que para el caso de que se trate de una hipoteca constituida a favor de una entidad de crédito, calificadas e inscritas las cláusulas reales se podrán hacer constar en el asiento a que se refiere la hipoteca, esto es, transcribir sin más, las cláusulas financieras, pues éstas quedan extramuros de la calificación del registrador que debe circunscribir su trascendente función a las cláusulas de contenido real.
En el presente supuesto, resulta patente que esa cuantía máxima de responsabilidad hipotecaria que garantiza la finca sobre la que se constituye la garantía existe en el instrumento público, siendo indiferente que la cláusula relativa a intereses pueda generar una suma superior, pues resulta obvio que de la que responde la finca, en virtud de la garantía hipotecaria, está fijada en el citado instrumento. Por ello, ese principio de determinación y especialidad registral ha sido, sin duda, flexibilizado, lo que, además resulta aún más patente en las denominadas hipotecas de máximo (artículo 153 bis de la Ley Hipotecara), pues respecto de la obligación que queda garantizada con la hipoteca bastará, exclusivamente, «su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que se deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas».

"Es posible constituir hipoteca sobre finca sujeta a prohibición de disponer"

CONSTITUCIÓN DE SEGUNDA HIPOTECA SOBRE FINCA AFECTA POR UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER DERIVADA DE UN PRÉSTAMO CUALIFICADO: ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA, NI REINTEGRO DE AYUDAS RECIBIDAS.
Resolución de 26 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 17 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución.

Se plantea si una prohibición de disponer inscrita en una vivienda, como consecuencia de haber obtenido un préstamo cualificado, impide la inscripción de una ulterior hipoteca, como sostiene el Registrador, al no haberse devuelto los subsidios y subvenciones recibidos con anterioridad. 
El Centro Directivo estima el recurso. En el caso planteado, la finalidad de la restricción impuesta es impedir un enriquecimiento injustificado de quien, beneficiándose de una financiación favorecida por la ayuda estatal, pretenda obtener plusvalías con la rápida enajenación de la vivienda. Por tal motivo, se prevé la posibilidad de obtener la autorización de la Administración para la transmisión siempre que, al propio tiempo, se reintegren las ayudas económicas recibidas, con sus intereses. En tal sentido, parece claro que la constitución de una nueva hipoteca sobre la misma vivienda objeto de financiación cualificada no está comprendida en el ámbito de la prohibición legal: no constituye un acto de transmisión del dominio ni de cesión del uso de la vivienda, ni, por tanto, permite al propietario enriquecerse injustamente a costa de las ayudas recibidas de la Administración.
Por tal motivo, aunque se prevea la posibilidad de obtener la autorización de la Administración para la transmisión siempre que, al propio tiempo, se reintegren las ayudas económicas recibidas, con sus intereses, en caso de transmisión, no serán aplicables estas restricciones en caso de constitución de ulterior hipoteca.
No cabe alegar que, en cuanto el derecho de hipoteca otorga a su titular el derecho de realizar el valor del bien hipotecado en caso de impago de la deuda, supone indirectamente la posibilidad de una futura transmisión, para lo cual bastaría con que el deudor dejara voluntariamente de atender los pagos correspondientes. No cabe ahora plantearse las consecuencias de un hecho futuro e incierto, como la posible ejecución hipotecaria dentro del plazo de la prohibición, ni el posible fraude de ley en que el deudor incurriría si, voluntariamente, dejara de satisfacer la deuda para provocar una transmisión contraria a la prohibición legal de disponer. Como señaló la Resolución de 22 febrero 1989, las normas no deben ser interpretadas desde la exclusiva perspectiva de su eventual incumplimiento (articulo 3 del Código Civil) ni pueden desconocerse los remedios jurídicamente arbitrados a tal efecto (artículos 6 y 7 del Código Civil).» Por ello, la ulterior hipoteca podrá inscribirse a pesar de la prohibición.

SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO: NO ES NECESARIO QUE CONSTE EXPRESAMENTE QUE EL BANCO QUE SE SUBROGA CONCEDE UN PRÉSTAMO AL DEUDOR.
Resolución de 26 de Enero de 2008. (BOE de 14 de Febrero de 2008). Descargar Resolución
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Se deniega la inscripción de una escritura de subrogación de préstamo hipotecario, otorgada al amparo de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, porque no consta expresamente que el Banco que se subroga conceda un préstamo al deudor para pagar a la primera entidad acreedora. La Dirección General revoca la calificación de la Registradora, pues aunque en la escritura calificada no se haga constar expresamente que el Banco que se subroga concede un préstamo al deudor, es indudable que es dicho negocio para pagar al anterior acreedor, y la subsiguiente subrogación, lo que se formaliza en dicha escritura, toda vez que su parte expositiva se acomoda a las previsiones de la Ley 2/1994. A mayor abundamiento, no puede entenderse en qué otro concepto distinto del de préstamo el deudor consiente en pasar a serlo de la nueva entidad, una vez que éste ha pagado a la anterior acreedora el importe acreditado en la certificación emitida en cumplimiento del artículo 2 de la Ley citada.
Por lo demás, la D.G.R.N. precisa que la subrogación comporta el simple cambio subjetivo en un crédito anterior que subsiste con la única modificación del tipo de interés -o, en general, de las condiciones financieras-, sin que la subrogación en la garantía hipotecaria, dada su accesoriedad, pueda alcanzar por otros conceptos a cantidad alguna que exceda de la cifra a la que dicho crédito había quedado reducido como consecuencia de previas amortizaciones del principal del préstamo. Y no puede confundirse la cantidad que es necesario pagar a la entidad acreedora  -y que incluye no sólo el capital pendiente, sino también la cantidad que corresponda por intereses y comisión devengados y no satisfechos- con la cantidad en que se produce la subrogación, que únicamente es la que se debiera por capital pendiente del préstamo en ese momento.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES ORDENADAS JUDICIALMENTE OPERA "IPSO IURE", SEGÚN EL ARTÍCULO 86 DE LA LEY HIPOTECARIA, QUEDANDO DESDE ESE INSTANTE DESPROVISTAS DE TODA EFICACIA JURÍDICA.
Resolución de 4 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 6 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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En buena lógica se deduce que los asientos posteriores a la misma anotación caducada mejoran su rango habida cuenta de que dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación,  y no pueden ser ya cancelados en virtud del mandamiento a que se refiere el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, que sólo puede provocar la cancelación respecto de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio procedimiento del que dimana.
Por lo referente a la caducidad de la anotación preventiva de embargo, es preciso acudir a la Disposición Final Novena de la L.E.C., que da nueva redacción al artículo 86 de la Ley Hipotecaria. La Dirección General confirma su criterio expuesto en la Instrucción de 12 de noviembre de 2000 y en numerosas resoluciones -con la única excepción de la de 21 de julio de 2005-, en los siguientes términos: cuando la anotación preventiva fue objeto de prórroga con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, caducará automáticamente una vez transcurrido el plazo por el que se haya ordenado la prórroga, computado desde la fecha de la anotación misma de la prórroga, pudiendo practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

ANOTACIÓN DE EMBARGO Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO SIN DETERMINACIÓN DE CUOTAS: ES NECESARIO ENTABLAR EL PROCEDIMIENTO CONTRA AMBOS TITULARES.
Resolución de 22 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 14 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Una finca aparece inscrita a favor de unos cónyuges de nacionalidad británica, sin determinación de cuotas y con sujeción a su régimen económico matrimonial. Se presenta en el Registro mandamiento expedido por el Recaudador Municipal ordenando el embargo de la mitad indivisa perteneciente al marido de la finca anteriormente expresada. El Registrador deniega la anotación por entender que debe entablarse el procedimiento no sólo contra el marido, sino también contra la esposa, no siendo suficiente la mera notificación, único trámite realizado con la misma. El Ayuntamiento recurre alegando que hay que entender que la finca está inscrita proindiviso por partes iguales entre los cónyuges, por lo que debe anotarse el embargo.
La Dirección General resuelve que no puede entenderse que el marido es titular de una mitad indivisa de la finca pues la inscripción se hace «sin determinación de cuotas». Por ello, en principio, habrán de aplicarse las normas que la legislación aplicable establezca para los bienes comunes del matrimonio (cfr. artículo 9, 2 y 3 del Código Civil). En el caso de que no se acrediten las normas aplicables, como ocurre en el caso presente, puede solucionarse el problema dirigiendo la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA: POSIBILIDAD Y PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.
Resolución de 14 de Febrero de 2.008. (BOE de 10 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Por lo que se refiere a la posibilidad de la anotación preventiva de querella, es doctrina reiterada del Centro Directivo, que no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella pero, sin embargo, ello no obsta a que cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil, pueda extenderse anotación preventiva para reflejar el ejercicio de ésta y porque el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer.
Ahora bien, el principio de tracto sucesivo impide la práctica de anotación preventiva si el titular registral es persona distinta de aquélla contra la cual se ha seguido el procedimiento. Y en el supuesto de hecho es lo cierto que el titular registral no ha tomado parte en el procedimiento, y no resulta del mandamiento que los querellados sean las únicas personas que tienen intereses en la sociedad que es actualmente titular.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

ASIENTO DE PRESENTACIÓN POR REMISIÓN TELEMÁTICA. NO ES NECESARIO EL ENVÍO EN EL PLAZO REGLAMENTARIO PARA QUE SE PRODUZCA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 249 DEL REGLAMENTO NOTARIAL.
Resoluciones de 4 y 11 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 20 de Febrero y 1 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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De nuevo se incide en una cuestión ya resuelta en repetidas ocasiones por la  Dirección General, ya que el retraso en remitir telemáticamente la copia puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad del Notario autorizante, pero en ningún caso permite denegar la práctica del asiento de presentación, ya que admitir esto daría lugar a supuestos absurdos, cual es el rechazo de una escritura autorizada hace años por no haberla presentado tras su otorgamiento. No olvidemos el principio de la voluntariedad de la inscripción, salvo casos excepcionales.
Así, en uno de los casos planteados, el día 28 de diciembre de 2.007 se autorizó una escritura hipoteca presentada telemáticamente  el mismo día, si bien, fruto de un error informático no predicable a la notaria autorizante, no llegó a presentarse en el Registro de la Propiedad, generando un aviso de error. Se vuelve a presentar telemáticamente el día 2 de enero de 2008, causando asiento de entrada.
La Registradora deniega la práctica del asiento de presentación al considerar presentada la copia electrónica fuera de plazo sobre la base de los artículos 249.2 del Reglamento Notarial y 3 de la Instrucción D.G.R.N. 2-12-1996. La Notaria entiende que es de plena aplicación al supuesto analizado lo ya expuesto por el Centro Directivo en su Resolución de 4 de junio de 2.007; por el contrario, la Registradora entiende que esa doctrina no le vincula, pues a su entender se refiere al artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que no al artículo 249.2 del Reglamento Notarial, de modo que es de aplicación analógica a la presentación telemática, en lo relativo a la obligatoriedad del plazo de presentación, lo sostenido por este Centro Directivo en su Instrucción de 2 de diciembre de 1.996. A tal fin, esa Instrucción afirmaba que el Notario en los supuestos de remisión de telefax debía enviar éste en el mismo día o en el inmediato hábil posterior. En otro caso, el registrador debía denegar la práctica del asiento de presentación (artículo 3 de la precitada Instrucción).
La D.G.R.N. señala que el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 249.2 del Reglamento Notarial, (plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente), no invalida el título ni desde la perspectiva formal, ni desde la perspectiva material, puesto que el último párrafo de ese apartado segundo establece como única consecuencia la responsabilidad civil del Notario, a la que debe adicionarse la disciplinaria. La tesis de la funcionaria calificadora equivaldría, por ejemplo, a negar validez jurídica a las calificaciones efectuadas fuera del plazo de quince días previsto en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, lo que evidentemente no está amparado en nuestro ordenamiento jurídico, más allá de las consecuencias previstas en esas normas.
Además la copia autorizada electrónica, una vez expedida, esto es, una vez firmada electrónicamente con expresión de la finalidad para la que se expide (apartado séptimo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado) tiene una validez de sesenta días (párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 224 del Reglamento Notarial), siendo así que el dies a quo es el de expedición; además, en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que la expedición y remisión sean actos simultáneos o consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial.
Por otra parte, la Dirección General rechaza la aplicación analógica de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996 a la presentación telemática, ya que aquélla "se dictó en el marco de unas dudas que había suscitado la aplicación del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre que se refiere a un supuesto que nada tiene que ver con la presentación telemática. Y aún admitiendo a los solos efectos argumentativos que dicha Instrucción fuera todavía de aplicación al telefax, en circunstancia que debe negarse, ya que la nueva redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, al artículo 249 del Reglamento Notarial no ha incorporado tal previsión, lo cierto es que la citada previsión contemplaba un supuesto distinto al de la presentación telemática". Además, añade, en la presentación telemática lo que se presenta no es un extracto resumido de determinados extremos del título sino el mismo título, esto es, copia autorizada electrónica, que tiene el mismo valor y efectos que la copia en papel ex artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Por tal razón no se precisa tal presentación física. Y un efecto como el de la invalidez de la copia autorizada electrónica a los efectos de causar asiento de presentación cuando existe dilación entre su expedición y presentación en un registro requeriría de una previsión normativa expresa y la misma no existe.

NECESIDAD DE UNA CALIFICACIÓN GLOBAL, UNITARIA Y PRECISA.
Resolución de 7 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 20 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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La Registradora inscribe una escritura de préstamo hipotecario, si bien en la nota de despacho extendida al pie del título calificado expresa que «No se han inscrito las estipulaciones de carácter obligacional de conformidad con lo establecido en el artículo 9 L.H. y 51,6 R.H., las contrarias a la libre disposición de las fincas, art. 27 L.H, las que carecen de la necesaria determinación, las que implican reiteraciones legales y las que condicionan la libre calificación registral».
El Notario recurrente solicita que se inscriba íntegramente el título calificado o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la nota de calificación de inscripción parcial, en cuanto a los pactos no inscritos.
La Registradora alega en su informe que al haberse interpuesto el recurso contra la nota de despacho extendida en el título que se ha inscrito, y no tratarse propiamente de una calificación negativa, el presente recurso carece de objeto.
La Dirección General admite el recurso del Notario autorizante, exigiendo una calificación global y unitaria, además de recordar la necesaria expresión en la calificación de los recursos posibles, y la determinación de las concretas cláusulas cuya inscripción se niega y los motivos de tal rechazo.

ACREDITACIÓN DEL PAGO DEL IMPUESTO ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.
Resoluciones de 31 de Enero y 5 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 20 y 21 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Se remite telemáticamente al Registro de la Propiedad una copia, y posteriormente se remite una diligencia autorizada por el mismo Notario, en la que se afirma que se ha  cumplido con su obligación de presentar a liquidación copia autorizada física del título que antecede por resultar de la nota puesta en la copia autorizada exhibida a la Administración Tributaria, según el cajetín estampado en la misma.
La Dirección General, tras reprochar el tono empleado por el notario y por el registrador en sus escritos, que considera  absolutamente inapropiado y alejado del que exige el mutuo respeto que ha de presidir sus relaciones, también extiende su reproche a la calificación registral, llena de imprecisiones respecto de los hechos calificados. El Registrador rechaza la inscripción fundamentalmente porque afirma que el Notario invade sus competencias en la acreditación de haberse cumplido la obligación derivada del art. 254 de la LH, lo que se niega por la Dirección General, ya que lo que hizo el Notario hizo una simple "y reglamentaria" actividad notarial de documentación y ulterior presentación ante el Registro, facilitada actualmente por la remisión telemática de la diligencia.

LA SUPUESTA INVALIDEZ DE LA COPIA TELEMÁTICA AUTORIZADA A LOS EFECTOS DE CAUSAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN (CUANDO EXISTE DILACIÓN ENTRE SU EXPEDICIÓN Y PRESENTACIÓN EN UN REGISTRO), REQUERIRÍA UNA PREVISIÓN NORMATIVA EXPRESA Y LA MISMA NO EXISTE, PORQUE LO PRESENTADO ES EL MISMO TÍTULO.
Resolución de 11 de Febrero de 2.008. (B.O.E. de 28 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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La cuestión que se suscita es idéntica a la ya resuelta en la resolución de 4 de junio de 2007. La Dirección General es fiel a la doctrina que en aquella aparece sentada. Como premisa ineludible recuerda tres puntos fundamentales: límites del contenido del informe del registrador, carácter vinculante de las resoluciones del Centro Directivo y recurribilidad de la negativa a la práctica del asiento de presentación.
Entrando en el fondo del asunto: subraya que "en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre  o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que tal expedición y remisión sean actos simultáneos ni consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial."
Insiste en que la calificación registral en el aspecto debatido debe limitarse a las siguientes tareas: a) Comprobación de que el documento ha sido firmado electrónicamente por el notario que expide la copia. b) Correspondencia del certificado con el que se firma la copia al notario que la expide. c) Vigencia del mencionado certificado digital.
Niega la aplicación analógica, defendida por el Registrador, de la Instrucción de 2 de diciembre de 1996 (que se dictó en el marco de un supuesto distinto: dudas suscitadas por la aplicación del RD 2537/1994, de 29 de diciembre), observando que de la misma derivan efectos negativos para el interesado en la inscripción. Es decir, si los artículos 112 de la Ley 24/2001 y 249.2 del Reglamento Notarial, preceptos que regulan dicha materia, no han previsto tales efectos (negativos) no existe laguna de ley que deba ser integrada por aplicación analógica alguna, ya que los citados artículos no se ha pretendido dar tal efecto a la tardanza o lapso temporal existente entre día de autorización, de expedición de copia autorizada electrónica y presentación telemática de ésta.

TRACTO SUCESIVO: IMPIDE LA INSCRIPCIÓN SI NO HAN INTERVENIDO TODOS LOS TITULARES REGISTRALES.
Resoluciones de 18 y 21 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 13 y 14 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Se presenta en el registro mandamiento ordenando la inscripción del uso de la vivienda familiar (inscrita por mitad y proindiviso a favor de los cónyuges) a favor de la esposa. El Registrador deniega la inscripción por hallarse actualmente inscrita la mitad de la finca que anteriormente pertenecía al marido a favor de otra persona que no ha tenido intervención en el procedimiento. La interesada recurre aportando documentación acreditativa del conocimiento y la intervención en el juicio de división de tal adquirente.
La Dirección General desestima el recurso pues la finca aparece inscrita en una mitad a favor de persona que no ha intervenido en el procedimiento sin entrar a valorar la nueva documentación pues el artículo 326 de la ley Hipotecaria impide tener en cuenta en este momento procedimental documentos no aportados al Registrador para su calificación.

PRESENTACIÓN TELEMÁTICA: EL PLAZO PARA RECURRIR SE CUENTA DESDE LA NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE LA CALIFICACIÓN.
Resolución de 2 de Febrero de 2008. (BOE de 20 de Febrero de 2008). Descargar Resolución
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En el presente recurso, la Registradora alega que se ha interpuesto fuera de plazo, toda vez que, habiéndose presentado telemáticamente en el Registro la escritura calificada, se notificó la calificación también vía telemática el 29 de junio de 2007 y el recurso se interpuso el 24 de agosto de 2007. Respecto de tales circunstancias, el Notario recurrente manifiesta que no prestó su consentimiento para recibir la notificación de la calificación negativa por la vía utilizada por la Registradora.
La Dirección General declara la inadmisión del recurso interpuesto por extemporáneo. La regla general, según la cual no cabe efectuar la notificación de la calificación negativa al Notario por vía telemática sino cuando éste hubiese formulado una manifestación, de la que quede constancia fehaciente, aceptándola, tiene una evidente excepción en el supuesto de presentación del título por vía telemática con firma electrónica del Notario a que se refiere el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, toda vez que, según el apartado 2 de dicho artículo, en ese caso el Registrador no es que pueda, sino que debe comunicar al Notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, por vía telemática y con firma electrónica reconocida, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción.  Por ello, en el presente caso es irrelevante que el Notario no hubiera aceptado dicha forma de notificación de la calificación registral; y, consiguientemente, no cabe sino declarar extemporáneo el recurso interpuesto por haber transcurrido el plazo de un mes computado desde la fecha de la notificación de la referida calificación.

CALIFICACIÓN PARCIAL. SUSPENSIÓN POR FALTA DE PAGO DE IMPUESTOS.
Resolución de 16 de febrero de 2008. (BOE de 10 de marzo de 2008). Descargar Resolución
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Se suspende la calificación y despacho de una escritura de aceptación de herencia por falta de pago del Impuesto o justificación de su exención o no sujeción, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria.
Según la Dirección General, la primera circunstancia que debe resaltarse es que nos encontramos ante una auténtica calificación. Quiere decirse con ello que aunque el registrador aluda en su acto al hecho de que se suspende la calificación y despacho, sin embargo no por ello el acto recurrido deja de ser una calificación susceptible de ser recurrida. Cuestión distinta es que ésta adolezca de defectos formales o sustantivos.
En segundo lugar, y como también tiene declarado el Centro Directivo, a cualquier funcionario público en el ejercicio de su función le está vedado poner de manifiesto en sus actos sólo parcialmente aquellos defectos que impiden acceder a la solicitud u objeto de la pretensión esgrimida por el administrado frente a la Administración. Por ello, los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria deben interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que impide que puedan ser admitidas calificaciones como la ahora recurrida, pues implicaría, sin más, que cuando nuevamente se presente el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de no sujeción o exención, sería cuando el registrador calificaría el título pudiendo esgrimir nuevos defectos que, perfectamente, puede hacer valer al tiempo de su presentación.
Respecto de la necesidad de liquidación del impuesto correspondiente, es cierto que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria exige para la práctica de los asientos en el Registro de la Propiedad la previa justificación del pago de los impuestos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda. Pero la adecuada interpretación de este precepto implica que el Registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, ha de decidir también si se halla sujeta o no a impuestos. Así, si el Registrador entiende que el acto o contrato no está sujeto al pago de impuesto alguno, deberá proceder a la práctica del asiento solicitado (de no concurrir otros defectos, que precisamente por ello, deberá haber puesto de relieve al tiempo), y si por el contrario entiende que el acto o contrato «devenga impuesto» deberá requerir que se acredite el pago o la presentación del documento ante la Administración Fiscal; pero no más, de manera que una vez que conste el pago o la presentación, sólo a la Administración Pública corresponde apreciar su competencia, practicar la liquidación, o declarar la sujeción o no sujeción, y acreditarlo en la forma que estime oportuna y prevea la propia legislación fiscal.

INMATRICULACIÓN/EXCESOS DE CABIDA

EXCESO DE CABIDA: NO PUEDE ENCUBRIR UNA INMATRICULACIÓN DE TERRENO COLINDANTE.
Resolución de 19 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 10 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Se reitera la doctrina de la Dirección General respecto de los excesos de cabida en los que, no debe haber, como señala la norma, dudas sobre la identidad de la finca por parte del Registrador, debiendo configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de  modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral.

DERECHO URBANÍSTICO

LA DESAFECCIÓN DE BIENES DEMANIALES DE ADMINISTRACIONES NO SUSPENDE LA TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN; MAS ES CONDITIO SINE QUA NON DE SU APROBACIÓN.
Resolución de 16 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 6 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Se pone en tela de juicio la inscribibilidad de un proyecto de reparcelación, procedente de agente urbanizador, al amparo de la legislación urbanística valenciana.
Sobre la base de la existencia de dos certificaciones administrativas contradictorias, se da preferencia a la última y más reciente que sitúa la aprobación definitiva del proyecto en  el pleno del Ayuntamiento y no en Decreto de la Alcaldía como sucedía con la primera certificación. Tal conclusión se desprende de la aplicación directa y concordada de la disposición transitoria primera de la Ley 16/2005 Urbanística Valenciana  y el artículo 22.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de  las Bases del Régimen Local.
Por otra parte, se insiste en la necesidad de la desafección del dominio público, con carácter previo a la aprobación definitiva, de los terrenos de vías pecuarias (artículos 10 y 12 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo) que no sean adecuadas para el tránsito ganadero ni susceptibles de los usos compatibles y complementarios a que se refiere el Título II por su verdadero titular demanial (la Comunidad Autónoma y no el Ayuntamiento), e incluirse como finca de origen de la misma, recibiendo aquélla y no el Ayuntamiento fincas de reemplazo en correspondencia a la misma.

DONACIÓN DE UNA CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA: POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL. FORMA DE ACTUACIÓN DEL AYUNTAMIENTO.
Resolución de 30 de Enero de 2008. (BOE de 20 de febrero de 2008). Descargar Resolución
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Se presenta en el Registro una escritura de donación de una octava parte indivisa de una finca rústica. El Registrador, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 79 del RD 1093/1997, de 4 de julio, remitió oficio a la Gerencia de Urbanismo, la cual lo considera un acto revelador de posible parcelación urbanística en suelo no urbanizable. Presentada de nuevo la escritura pasados 4 meses, fue denegada la inscripción solicitada, de manera provisional, en tanto no se presente en el Registro el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el citado artículo 79.
La Dirección General estima el recurso basándose en el apartado 4 del precepto invocado, según el cual, "Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas".
Por tanto, no basta con que el Ayuntamiento tome el acuerdo en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal -con el consiguiente efecto de denegación provisional de la inscripción solicitada-, sino que será necesario que en el mismo momento o por acto posterior, el Ayuntamiento acuerde la incoación de expediente con efectos de prohibición de disponer y que ese acuerdo acceda al Registro dentro del plazo de los cuatro meses contados desde la nota marginal expresiva de la remisión inicial de la documentación al Ayuntamiento, porque de no ser así el Registrador deberá practicar la inscripción solicitada, sin perjuicio de que la Administración pueda incoar después el procedimiento de disciplina urbanística correspondiente, quedando asimismo abierta la vía judicial para impugnar la validez del acto cuyo acceso registral consideren improcedente.

OBRA NUEVA Y PROPIEDAD HORIZONTAL

CABE LA CONCESIÓN DE LICENCIAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO LEGAL PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN RESUELVA SOBRE LA SOLICITUD DEL INTERESADO.
Resolución de 3 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 6 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Tal asertación descansa sobre los siguientes fundamentos: El artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, también  diversas resoluciones de la Dirección General, tales como las de 22 de marzo y 5 de octubre de 2005; 23 de febrero de 2006; y 3 de mayo de 2007. Además el artículo 26.2 de la Ley 16/2005 Urbanística valenciana regula el modo de acreditar ante el notario autorizante de la escritura de declaración de obra nueva, la obtención de licencia por silencio administrativo.
El régimen del silencio administrativo determina, en garantía de los particulares, un acto administrativo inicialmente válido y eficaz (y por ello inscribible). Esto no obsta a su posible calificación como acto nulo o anulable (artículos 62.1.f) y 63 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas).La declaración de ineficacia del acto se  sustanciará por el procedimiento de revisión establecido en el artículo 102 del mismo texto legal.

PROPIEDAD HORIZONTAL: LA MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE TERCEROS AFECTADOS, INCLUSO AUNQUE LOS ACUERDOS FUERAN ANTERIORES A LA ADQUISICIÓN DE DICHOS TERCEROS.
Resolución de 9 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 5 de Marzo de 2.008).
Descargar Resolución
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En el año 2.003 los entonces únicos propietarios de determinado inmueble otorgaron una escritura en la que concretaron las fincas vendidas en virtud de una escritura de compraventa otorgada antes de la división horizontal del edificio. Además de especificar cuáles son los locales objeto de la venta, en la descripción de dos de ellos se incluye la referencia a un anejo que no constaba previamente en las descripciones registrales. Suspendida la inscripción de dichos anejos en aquel momento, se pretende de nuevo su inscripción, cuando la propiedad de diversos elementos del edificio ha sido adquirida por terceras personas cuyo consentimiento no consta.
El Centro Directivo rechaza el recurso y confirma la calificación registral. Según reiterada doctrina de esta Dirección General , tratándose de modificar el título constitutivo de un régimen de propiedad horizontal y apareciendo inscritos en el Registro derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, es necesario que dicha modificación cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que, aun cuando se hubiesen acordado con anterioridad, pretenden acceder al Registro en un momento posterior (cfr. arts. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 13, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria).

COMPRAVENTA

"Venta con condición resolutoria y letras de cambio: es imprescindible su adecuada identificación"

CONDICIÓN RESOLUTORIA Y LETRAS DE CAMBIO: ES IMPRESCINDIBLE SU IDENTIFICACIÓN (NÚMERO Y SERIE) SI SE QUIERE DESPUÉS CANCELAR LA CONDICIÓN UNILATERALMENTE POR EL DEUDOR.
Resolución de 23 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 14 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución.

En una escritura de compraventa se aplaza el pago del precio garantizado con condición resolutoria. Se documenta dicho precio aplazado mediante cuarenta letras de cambio pagaderas en cuarenta plazos mensuales sucesivos sin que se identifiquen  en la escritura de compraventa por su número y serie, añadiéndose la siguiente cláusula "Como quiera que entre ambas partes no existen giradas más letras por la cuantía y los vencimientos antes indicados que las que son objeto del precio aplazado en esta escritura, la parte vendedora faculta a la compradora para que ésta, por sí sola, mediante documento notarial acreditativo de hallarse en su poder las referidas cambiales, acredite el pago del precio aplazado y pueda solicitar la cancelación de la condición resolutoria pactada en esta escritura".
Instándose la cancelación en virtud de la cláusula señalada, el Registrador no practica la cancelación solicitada por estimar que no se ha acreditado que las letras pagadas e inutilizadas ahora, sean las que se emitieron en representación de aquella obligación derivada del contrato de compraventa  y además, añade, que la acción derivada del ejercicio de la condición resolutoria  dura 30 años, al considerarla acción real.
La D.G.R.N. desestima el recurso ya que entiende que las letras de cambio tienen que estar identificadas individualmente con su número y serie para que se pueda cancelar unilateralmente. Por otro lado, declara que la duración de la acción derivada de la condición resolutoria es personal y es de 15 años y no de 30 años.

DONACIÓN

DONACION A FUNDACION EXTRANJERA: NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE FUNDACIONES, DONDE SE CONTROLARÁ SU FINALIDAD DE INTERÉS GENERAL.
Resolución de 24 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 14 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución.

Una persona dona varias fincas a una Fundación de Interés Privado de nacionalidad panameña, representada por la propia donante. El propio Reglamento de esta entidad, establece "como principales beneficiarios del disfrute patrimonio fundacional, a los padres de los fundadores y al fallecimiento de éstos, a los propios fundadores...".
El Registrador observa dos defectos: uno, insubsanable, pues hay un evidente interés privado de la fundación; y, un segundo, subsanable, pues no se acredita su inscripción de la Fundación en el Registro de Fundaciones competente.
La Dirección General antes de abordar la cuestión,   parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha declarado que el artículo 34 de la Constitución Española se refiere al concepto de fundación considerada como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general, debiendo cumplir tanto la manifestación de voluntad como la organización los requisitos que marquen las leyes, lo cual es tutelado por la intervención administrativa que ha de velar para que las fundaciones no se desvían de los fines de interés público que les son propios, evitando la existencia de fundaciones ilegales por sus fines o por los medios que utilicen. Aclarada esta cuestión , se desestima el recurso ya que el artículo 7 de la Ley Estatal de Fundaciones, obliga a las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España a mantener una delegación en territorio español, que constituirá su domicilio a los efectos legales, y a inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades, debiendo a tal fin acreditar ante el Registro de Fundaciones correspondiente su válida constitución con arreglo a su ley personal, y pudiendo denegarse la inscripción cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español. Por ello, sin cumplir tal requisito no cabrá que la escritura otorgada pueda acceder al Registro de la Propiedad, sin que en modo alguno quepa sostener, tal y como hace el Notario en su recurso, que aún eliminando la palabra «fundación» de la denominación de la entidad donataria puede inscribirse su adquisición dominical -entre otras razones porque habría que preguntarse en favor de quién-, toda vez que es evidente que ello implicaría la aparición en escena de un sujeto de derecho (y obviamente un titular registral tras la inscripción) diferente del que se consignó en el título presentado, que es al fin y a la postre lo que el registrador califica y, en su caso, accede al Registro (cfr. arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento).

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

NO PUEDE SOLICITARSE LA PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES OTORGADAS POR CÓNYUGES EXTRANJEROS CUYO MATRIMONIO NO ES ACCESIBLE AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL, CON VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 10 DEL CÓDIGO CIVIL. Resolución de 9 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 6 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución.

Como presupuesto al reflejo tabular  de una escritura de compraventa y de otra ulterior de hipoteca unilateral, surge el siguiente interrogante: ¿debe acreditarse la indicación en el Registro Civil de capitulaciones matrimoniales otorgadas ante notario español por dos ciudadanos extranjeros (cuyo matrimonio se otorgó además fuera de España). En su afán de procurar las ventajas de la publicidad material de los títulos,  y siguiendo las pautas que ya estableció la resolución de 5 de marzo de 2007, llega la D.G.R.N. al siguiente razonamiento: "Las capitulaciones matrimoniales tienen la clara virtualidad de de dotar de mayor seguridad jurídica al régimen económico matrimonial, facilitando así que el mismo sea convenientemente reflejado en la inscripción registral desde el origen, aun no siendo posible su constancia en el Registro Civil, pues para ello-recordemos-sería necesario que pudiera tener acceso la inscripción del matrimonio, que es la principal, toda vez que la indicación se practica al margen de la misma".
Si la ley concerniente al régimen económico matrimonial de los adquirentes, cónyuges extranjeros, es foránea (según resulta  determinada  por las normas de conflicto del derecho internacional privado español); la finca adquirida se inscribirá con sujeción a su régimen económico matrimonial aplicable sin necesidad de especificar cuál sea éste, en conformidad con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario. En contraste, si se rigiera por la legislación española, de acuerdo con el artículo 51.9 de dicho Reglamento, habría que manifestar y, en su caso acreditar y al tiempo concretar (si derivase de un pacto capitular) cuál es aquél, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). 
Señala también la D.G.R.N. que en el Registro Civil español no puede hacerse constar el matrimonio de extranjeros celebrado en el extranjero y los pactos matrimoniales subsiguientes, por lo que en el presente caso no procede exigir la inscripción de dichas capitulaciones en el Registro Civil, ya que legalmente no es posible.

VENTA DE VIVIENDA POR CIUDADANO EXTRANJERO, NECESIDAD DE EXPRESAR SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, SI COMPRÓ DE SOLTERO Y VENDE DE CASADO.
Resolución de 26 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 18 de marzo de 2.008). Descargar  Resolución
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Un ciudadano de nacionalidad francesa vende una vivienda, que fue adquirida en estado de soltero,  manifestando en la escritura estar ahora casado, pero sin expresar su régimen económico matrimonial. Como señala la Dirección General, en el momento de la adquisición no es necesario expresar el régimen económico de los extranjeros casados, difiriendo el problema al momento posterior de la enajenación en la que deberá concurrir el consentimiento de uno o de  ambos según su Ley Nacional, lo que deberá ser objeto de prueba. Y al ser este un caso de venta desestima el recurso contra la calificación del  Registrador a pesar de que el adquirente estaba soltero en el momento de la venta. Es necesario, pues, a falta de consentimiento de ambos cónyuges a la venta, acreditar el régimen económico matrimonial vigente según la ley de origen, para descartar la necesidad de asentimiento del cónyuge, como ocurre en el derecho común ex artículo 1.320 del Código Civil.

DERECHO DE SUCESIONES

INSCRIPCIÓN DE ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR, SIENDO NECESARIA LA PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: INDEFENSIÓN JUDICIAL.
Resolución de 6 de Febrero de 2.008 (B.O.E. de 20 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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Se presenta en el Registro de la Propiedad acta de protocolización de operaciones particionales realizada por contador partidor designado judicialmente. El Registrador niega la inscripción alegando la indefensión judicial de los herederos del cónyuge premuerto, lo que confirma la Dirección General en los fundamentos del recurso, ya que al estar algunas de las fincas inscritas en el Registro con carácter ganancial es absolutamente insoslayable la intervención de los herederos de la premuerta esposa del causante, bien para prestar su consentimiento a las adjudicaciones realizadas, bien para proceder a formalizar las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, siendo esta última necesaria operación preparticional, pues para determinar el haber hereditario se precisa la previa liquidación de dicha sociedad conyugal.

HERENCIA: NO ES NECESARIO ACREDITAR HECHOS NEGATIVOS EN LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO.
Resolución de 31 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 5 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Se plantea en el presente recurso si debe o no acreditarse -y no sólo a efectos registrales, habida cuenta de la ineludible obligación del Notario por razón de su función de control de legalidad-, la inexistencia de otros legitimarios y sustitutos además de quien, alegando ser la única hija de la causante llamada por ésta a su herencia, otorga la escritura calificada.
El Registrador considera que hay que acreditar el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes en base al artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que exige acta notarial de notoriedad cuando no estén designados nominativamente los sustitutos. 
La Dirección General estima el recurso. Es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897), que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa.

NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA: PARS BONORUM. LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN HEREDITARIA: LA ESPECIAL CUALIDAD DEL LEGITIMARIO EN NUESTRO DERECHO COMÚN, CASO DE QUE EXISTA UNA SUCESIÓN, HACE IMPRESCINDIBLE SU CONCURRENCIA, PARA LA ADJUDICACIÓN Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA, A FALTA DE PERSONA DESIGNADA POR EL TESTADOR.
Resolución de 25 de Febrero de 2.008. (B.O.E. de 15 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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Se presenta un testamento junto con la escritura de aceptación de herencia y adjudicación. En aquél la testadora nombra herederas a partes iguales a dos de sus tres hijas. A la tercera hija la causante le había donado una finca, quedando así satisfecha su legítima. Las dos instituidas herederas se adjudican en la escritura  mencionada todos los bienes por mitad en proindiviso. 
La inscripción pretendida debe rechazarse, argumentándose habida cuenta de que la legítima en derecho común se entiende como una parte de los bienes relictos, pars bonorum, que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en la que se halla interesado, para preservar la intangibilidad de su legítima.

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDADES

LA PUBLICACIÓN REGISTRAL RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 33.3 DEL REGLAMENTO EUROPEO 2.157/ 2.001 HA DE SER PREVIA A LA CLAUSURA DEL PROCESO CONSTITUVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA HOLDING; ASÍ, EL MISMO ARTÍCULO 33.2 ESTABLECE UN PLAZO ADICIONAL DE UN MES PARA QUE LOS SOCIOS NO ASISTENTES A LAS JUNTAS PUEDAN APORTAR SUS ACCIONES O PARTICIPACIONES PARA RECIBIR A CAMBIO ACCIONES DE LA SOCIEDAD EUROPEA CREADA.
Resolución de 22 de Enero de 2.008. (B.O.E. de 6 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución
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La cuestión planteada en el presente recurso se centra en si es posible publicar en el Registro Mercantil español el hecho de que una sociedad limitada española promueve, junto con otra sociedad de nacionalidad extranjera, una sociedad anónima europea (SE), domiciliada en otro país comunitario o si para dicha publicación es preciso que se acredite al Registro Mercantil español, la previa inscripción de la sociedad europea en el registro competente o al menos que se acredite que con arreglo a su ordenamiento la sociedad se considera constituida con el otorgamiento de la escritura correspondiente.
El presente supuesto gira en torno al dilema de  la correcta interpretación del artículo 33.3, del Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, en torno a si hay  que acreditar la inscripción de la sociedad europea holding (punto de vista de la nota de calificación) en el Registro de sociedades correspondiente, o bien que conforme a ese ordenamiento la sociedad ha de considerarse constituida con el otorgamiento de la escritura y el acuerdo de aportar a la misma las acciones o participaciones de las sociedades promotoras (independientemente de la inscripción).
El Centro Directivo acoge este último criterio, considerando insostenible el parecer registral, en virtud del razonamiento que se expone: "Ni la Ley de Sociedades Anónimas, ni el Reglamento del Registro Mercantil prevén, tras sus respectivas reformas ( la Ley 19/2005 reforma  la Ley de Anónimas y el RD 659/2007 el Reglamento de Registro Mercantil), trámite alguno para dar publicidad al hecho del cumplimiento de los requisitos para la constitución de la SE, pero el Registrador Mercantil no puede condicionar dicha publicación a la efectiva constitución e inscripción de la SE en el Registro del domicilio, pues dicha inscripción es el corolario o consecuencia  del proceso constitutivo llevado a cabo por las sociedades implicadas en sus respectivos registros. Así se desprende  del artículo 3 de la Primera Directiva de 9 de octubre de 1968"
Publicado el acuerdo y transcurrido el segundo plazo (un mes desde la publicación) se podrá inscribir la SE holding en el Registro Mercantil, una vez que se haya acreditado el otorgamiento de su título constitutivo.

JUNTA GENERAL

"Concurso de acreedores: cabe Junta General convocada por la administración concursal"

CELEBRACIÓN DE JUNTA GENERAL DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN CONCURSO DE ACREEDORES.
Resolución de 1 de Febrero de 2.008. (BOE de 19 de Febrero de 2.008). Descargar Resolución.

La adecuada comprensión de la presente Resolución requiere una breve exposición de los hechos: La sociedad Forum Filatélico, S.A. fue sometida a intervención judicial designándose un administrador judicial. Posteriormente se acordó dejar sin efecto la Administración Judicial, y declarar a la sociedad en concurso necesario, suspendiendo al deudor en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los Administradores Concursales.  A pesar de ello, el anterior Consejo de Administración de la Sociedad cesado convoca una Junta, convocatoria que es suspendida judicialmente, siendo en su lugar convocada por los administradores concursales. En esta Junta, celebrada con asistencia de Notario, como consecuencia de lo tumultuoso de la misma, el Presidente designado la suspende, retirándose la administración concursal, así como el Notario, si bien la Junta continuó su celebración con la asistencia de los accionistas presentes en la reunión adoptando los acuerdos de nombramiento de administradores y cargos que son los que se pretende inscribir en el Registro Mercantil. 
Presentada la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento de administradores se deniega su inscripción por los cinco siguientes defectos, confirmados todos ellos por el Centro Directivo:
1). La Sociedad tiene la hoja cerrada provisionalmente por falta de Depósito de Cuentas. La D.G.R.N. señala que el cierre registral ex artículo 378 del Reglamento del Registro es un cierre objetivo, que no admite otra excepción que la prevista en el propio precepto reglamentario: que se presente en el Registro una certificación de falta de aprobación de cuentas 
2). No procede la inscripción del acuerdo de nombramiento de Consejeros ni, consecuentemente, los posteriores acuerdos del Consejo de Administración, por cuanto el Consejo fue cesado por Auto judicial, siendo nombrados en su sustitución Administradores Concursales. Añade la Dirección General que en las situaciones de concurso, la administración concursal sustituye a la administración de la sociedad y debe ser aquélla la que tome todas las decisiones que afectan a la sociedad, lo que no obsta a que la Junta pueda ser convocada y celebrar reuniones adoptando acuerdos sociales.
3). El nombramiento de Consejeros no figura como punto del orden del día de la convocatoria de la Junta General. Aquí el Centro Directivo aclara que si bien en ocasiones se ha defendido, basándose en la revocabilidad esencial del cargo de administrador, que en aplicación de la doctrina de los actos conexos la misma Junta que acuerda la revocación de los administradores está facultada para nombrar a los que deben reemplazar a los separados, esta doctrina no es aplicable al presente caso, en el que no se ha producido ni precipitado el cese de los administradores de la Sociedad en la Junta General, ni puede hablarse de acefalia, y cuya singularidad reside en que los administradores anteriores han sido sustituidos por la autoridad judicial mediante el nombramiento de un órgano necesario, cual es la Administración Concursal. 
4). La celebración de la Junta fue suspendida por el Presidente de la misma y Administrador Concursal, con anterioridad a la adopción de los acuerdos que se pretenden inscribir. 
5). El Secretario y Presidente que certifican y elevan a público carecen de facultades para ello.

CUENTAS ANUALES

SÓLO SE EXIGE LA PRESENTACIÓN DE INFORME DE AUDITORÍA CUANDO LA SOCIEDAD ESTÁ OBLIGADA A VERIFICACIÓN CONTABLE O CUANDO SE HUBIERE NOMBRADO AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA.
Resolución de 8 de Febrero de 2.008. (B.O.E. de 1 de Marzo de 2.008). Descargar Resolución
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En este expediente prospera la alegación de la sociedad recurrente, exenta de examen de auditoria. La Dirección General reconoce que si bien en Resolución de 25 de agosto de 2005, atendiendo al principio de publicidad formal y a un eventual perjuicio para otros socios de la mercantil, exigió el informe citado a una sociedad no obligada a verificación contable por tener auditor designado voluntariamente y constar inscrito en el registro mercantil, también afirma que en la citada hipótesis concurrían circunstancias especiales no trasladables al presente recurso.

SISTEMA NOTARIAL

DENEGACION DE FUNCIONES. RETRASO INJUSTIFICADO EN LA PRESTACION DEL MINISTERIO NOTARIAL, INCOMPATIBLE CON LA UNION DE DESPACHOS: NO SE ACREDITA (R. 11 de Diciembre de 2007)

"La prestación de la función notarial se organiza sobre la base de la naturaleza dual del Notario, a la vez funcionario público y profesional del derecho; y como profesional, asume la organización y el coste de la oficina notarial, así como la selección y formación de su personal, con la consiguiente responsabilidad por la actuación de sus empleados; no puede el Notario pretender que sus clientes confirmen personalmente con él, cuanto dicen o hacen sus empleados, sino que es obligación y responsabilidad del Notario, establecer los mecanismos que le permitan estar al corriente y resolver los posibles conflictos que puedan surgir con sus empleados, y corregir los excesos y errores de éstos.
Es cierto que, como apunta la Junta Directiva, en su informe, que el Notario solicitó y la Junta Directiva autorizó, la unión de los despachos de los tres Notarios, precisamente para que no se produjeran situaciones como la denunciada y que, en principio, tanto hubiera resuelto el problema atendiendo el otro de los Notarios, si hubiera tenido la autorización para ello, como acudiendo el Notario requerido, y atendiendo los otros a los asuntos concertados por el primero.
No obstante, el derecho a la libre elección de Notario por parte de quienes hubieran ya requerido su ministerio, y el carácter siempre personal y en ocasiones personalísimo, del ejercicio de la función notarial, impide dar por supuesto o presumir, sin ulterior prueba al respecto, que el Notario podía atender el requerimiento en el plazo hábil que quedó libre desde que se le remitieron los datos para la preparación de la escritura, hasta el día en que se formuló la reclamación, pues aunque es cierto que desde el punto de vista de la legislación notarial, autorizado para entrar en el centro penitenciario un Notario determinado, ha de entenderse que lo está igualmente el Notario que le sustituye por imposibilidad, el Notario niega que ello sea aceptado así por la dirección del centro penitenciario, y los motivos de seguridad que fundamentan el control del acceso al interior del centro, obligan a admitir al menos la posibilidad de que ello sea así.
A mayor abundamiento, queda acreditado en el expediente, y así lo reconoce la misma reclamante, que el hecho de no atender el requerimiento no está motivado por una oposición u objeción objetiva e indiscriminada a atender tal clase de requerimientos, sino que en su notaría se atienden con regularidad y se acude periódicamente al citado centro penitenciario.
Por ello, y aunque pueda subsistir la duda de si el Notario requerido hubiera podido atender el requerimiento no obstante su licencia, no ha quedado suficientemente probado que ello sea así, por lo que no existe fundamento para estimar cometida la infracción tipificada en el artículo 349.b) del Reglamento Notarial, máxime cuanto la afirmación del empleado de que el Notario no iba a acudir a atender el requerimiento, ha quedado desmentida de plano por el propio Notario en su informe.
Ahora bien, que los hechos denunciados no sean subsumibles en el citado artículo 349.b) del Reglamento Notarial, no obsta a que, aún pudiendo ser cierto que no pudo atender en el plazo disponible el requerimiento que le fue formulado, también lo es que debió advertir de ello al requirente para así evitar o al menos paliar, el retraso provocado; y aquí, de nuevo, debe recordarse que no es excusa para el Notario alegar no haber tenido conocimiento de ello, pues se trata de una cuestión de organización interna de su despacho, lo cual, del mismo modo que dificulta o imposibilita conocer la realidad de lo alegado, lo hace también irrelevante pues el Notario contrata su personal, se encarga de su formación, asume el establecimiento de las directrices que deben regir en su despacho en el trato de los empleados con los ciudadanos que acuden a solicitar la prestación de la función notarial y responde en definitiva de su actuación.
No es aceptable la desidia de la Notaría, en informar a la requirente de la licencia del Notario, de su duración y de la eventual imposibilidad en que esto le situaba para atender el requerimiento, lo cual hubiera permitido buscar otras alternativas, como tampoco es aceptable que frente a la queja de la reclamante, no sólo no presente excusas sino que les acuse de su situación y les tache de descorteses.
Por tanto, debe intimarse al Notario, Don..., a que extreme el celo en atender los requerimientos para la prestación de la función notarial y a que, incluso en aquellos casos en que ello no sea posible, adopte las medidas necesarias para evitar o al menos no agravar, los perjuicios que de ello pudieran deducirse para quienes a él se dirijan, pues con ello pudiera incumplir las condiciones que justificaron la autorización de su unión de despachos, lo cual pudiera dar lugar a la revocación de la autorización que le fue concedida al efecto".

DENEGACION DE COPIA. NO SE ACREDITA EL INTERES LEGITIMO. DENUNCIA A NOTARIO POR NO MANIFESTAR VERBALMENTE EL PRECEPTO APLICABLE QUE IMPEDIA  EXPEDIR COPIA. (R. de 4 de Octubre de 2007)

"En materia de expedición de copias confluyen dos principios opuestos, como son el de secreto del protocolo y el del derecho a la obtención de copia de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado. Por ello, la regulación reglamentaria de la materia, y la actuación notarial en este campo, tienen su base en la adecuada ponderación de esos dos principios, plasmada en la exigencia, en el plano sustantivo, de que exista ese derecho o interés en el solicitante (exigida por el artículo 224 del Reglamento Notarial), y en el aspecto formal, en la identificación del solicitante y la acreditación o, al menos, la razonable justificación, de que el solicitante se encuentra en alguno de los supuestos en el que el Reglamento Notarial reconoce derecho a la obtención de la copia o puede considerársele con interés legítimo para ello.
Esta Dirección General viene sosteniendo que no en todo caso puede exigirse una prueba pública y definitiva del derecho o situación jurídica en que se base el supuesto interés del solicitante en la copia que se solicite, porque frecuentemente la solicitud de la copia tiene precisamente una finalidad instrumental, para establecer jurídicamente o defender esa situación de la que deriva el interés.
Ahora bien, si no puede exigirse una prueba plena del derecho invocado, sí debe al menos suministrarse al notario un principio de prueba o indicio razonablemente seguro del derecho o situación jurídica en que se basa la solicitud, que por supuesto deben tener mayor consistencia que la mera afirmación del solicitante.
En el presente caso, no ha quedado acreditada en modo alguno ninguna circunstancia que fundamente la petición de copia y el presunto interés del solicitante, ya que su condición de hijo de la otorgante, aparte de que no ha sido acreditada, por sí sola no conlleva ni permite atribuirse interés alguno en la obtención de copias de instrumentos otorgados por el progenitor. Y tampoco, ni mucho menos, el hecho de que en el DNI del recurrente aparezca determinado domicilio.
Por otra parte, la mera manifestación hecha por el recurrente en su escrito de queja, de que actuaba por mandato de su madre, es decir, la otorgante de la escritura, tampoco permite fundamentar la legitimidad de su petición, ya que dicha condición de mandante o representante ha de ser debidamente acreditada. 
Por último, junto con el recurso de queja por denegación de copia propiamente dicho y reglamentariamente tipificado, el recurrente parece interponer, sin formular petición concreta al respecto, una "queja" o denuncia genérica contra la actuación del Notario interesado "por no indicar el concreto precepto" que impedía expedir la copia. 
A tal respecto debe recordarse que si bien el Art. 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, en cuanto establece la obligación de que las resoluciones administrativas sean motivadas, es aplicable a la denegación notarial de copias, lo cierto es que dicha motivación no exige una explicación exhaustiva y sumamente detallada, bastando una explicación sucinta a fin de que el administrado pueda conocer con claridad las razones de la resolución y que ésta pueda ser objeto, en su caso, del oportuno control jurisdiccional. Ello, unido a la peculiaridad que la practica impone a la función notarial en cuanto, habitualmente, la petición de ésta por los ciudadanos se produce verbalmente y no por escrito, obliga a entender que la actuación del notario en el presente caso ha sido correcta".

DENEGACION DE TESTIMONIO PARCIAL DE DETERMINADA ESCRITURA, O DE LA PARTE DE SUS ANEXOS CORRESPONDIENTES, DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL. NO TIENE DERECHO EL ACREEDOR DE UNA SOCIEDAD EN CASO DE ESCRITURA DE AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. (R. de 26 de Diciembre de 2007)

"Ciertamente este Centro Directivo, en diversos casos, ha denegado el derecho a la obtención de copias solicitadas por un acreedor cuando pretenden fundarse en el mero hecho de ser acreedor o en el deseo o interés genérico de conocer la situación patrimonial del deudor.
 En el presente caso, sin embargo, y como apunta el informe de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, el recurrente no pretende conocer la situación patrimonial de su deudor o del otorgante de la escritura de la que solicita información, sino que pretende saber si su deudor ha transmitido su posición deudora a otra persona. De haberse producido tal transmisión podría reconocerse al acreedor interés legítimo en la copia o testimonio solicitado si concurriesen en el caso las circunstancias concretas necesarias, cosa que, por otra parte, no siempre habrá de ocurrir.
Nótese a estos efectos que la asunción de la posición de deudor o de la obligación de pago por un tercero puede efectuarse de diversas formas; algunas de ellas pueden pretender tener eficacia y oponibilidad frente al acreedor para lo cual será necesario el consentimiento de éste (Art. 1205 Cc); pero también existen supuestos en los que la asunción de la posición deudora, o más exactamente de la obligación de pago, puede configurarse y causalizarse de tal forma que tenga alcance meramente inter partes, es decir, entre el deudor propiamente dicho y el tercero (cfr. arts. 1158 y 1159 del Cc), en cuyo caso, la posición del acreedor no se verá afectada en absoluto por los pactos que pudieran existir entre su deudor y el tercero.
Por otra parte, como igualmente indica la Junta Directiva en su informe y resulta del Notario, lo que también ocurre en el presente caso es que en la escritura no aparecen expresamente incluidos ninguno de los créditos del recurrente, por lo que decae el posible interés legítimo del recurrente para la obtención de la copia o testimonio solicitado. 
A ello cabe añadir que el contenido de la escritura en cuestión es objeto de publicación por los asientos del Registro Mercantil y que no puede considerarse una hipotética indefensión del recurrente para acudir a la vía jurisdiccional, toda vez que puede proceder en la forma establecida en el Art. 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto estime necesaria o conveniente la aportación de los documentos cuya copia o testimonio solicita, siendo en el correspondiente procedimiento en el que el Juez, previa ponderación del principio de secreto del protocolo (y los legítimos intereses que con él tratan de protegerse) y su cohonestación con los intereses en litigio, podrá ordenar, en su caso, en interés objetivo del pleito, que se traiga a la vista cualquier documento que crea conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes".

NEGATIVA DE AGENTE CONSULAR ESPAÑOL EN EL EXTRANJERO A REDACTAR EL TESTAMENTO EXCLUSIVAMENTE EN CATALAN.(R. de 31 de Octubre de 2007).

"En el presente recurso se plantea la posibilidad de que el testamento otorgado ante un Agente Consular Español en el extranjero sea redactado a solicitud del testador,  únicamente en idioma catalán. Los instrumentos públicos notariales, al igual que otros documentos administrativos o los judiciales, están llamados a desplegar efectos de muy distinto orden no sólo para sus otorgantes directos, sino también en relación con terceras personas. Además, los funcionarios intervinientes o autorizantes están sujetos, por una parte, a la obligación de prestar un determinado servicio y efectuar un determinado control de legalidad y, por otra, a una responsabilidad civil, que obviamente dependen de modo directo del adecuado y debido conocimiento y entendimiento de los actos y negocios jurídicos que autoricen; conocimiento y entendimiento que, por una parte, no puede obstaculizárseles en forma alguna y, por otra, exige una formación y conocimientos que no pueden serles exigidos ni impuestos nada más que por el legislador con competencia territorial y funcional para ello.
Así, el idioma en que hayan de redactarse y/o autorizarse los documentos de naturaleza pública, sean notariales o de otro tipo, no es una cuestión que pueda quedar a la libérrima voluntad o deseo ni de los ciudadanos ni de los funcionarios a quienes está legalmente atribuida la intervención en aquellos, sino que es un aspecto necesariamente sujeto a una regulación legal positiva emanada de un órgano con competencias funcionales y territoriales suficientes, que ha de conjugar el derecho de los ciudadanos a servirse de determinado idioma, la finalidad y utilidad de los documentos y las obligaciones y derechos de los funcionarios que hayan de actuar en relación con ellos.
De este modo, y por lo que al presente caso hace, los supuestos y ámbitos en que legalmente está prevista la posibilidad de redactar y autorizar un testamento notarial únicamente en idioma distinto del castellano, vienen determinados por normas legales cuya fuerza obligatoria tiene un ámbito territorial y competencial que se limita y circunscribe, en este caso, a la Comunidad Autónoma de Cataluña, siendo así, como es obvio, que la Oficina Consular concernida ni radica en tal territorio ni está incardinada en su organización administrativa en forma alguna. Añádase a ello que el impropio vocablo de "extraterritorialidad" en el ámbito de las relaciones internacionales, lo que designa es la situación de inmunidad y el criterio de funcionalidad que, conforme a los convenios internacionales, se aplica a las legaciones diplomáticas con carácter instrumental para el desempeño de sus funciones, y no algo así como una quimérica ubicación abstracta y a-territorial".