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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

DERECHO CIVIL

LEGITIMAS: COMPUTACIÓN, ATRIBUCIÓN, IMPUTACIÓN Y COLACIÓN
STS de 24 de Enero de 2008. Ponente:  Don Xavier O'callaghan Muñoz. Estimatoria.
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Se plantea en la sentencia conflictos en materia de valoraciones, aprovechando el TS para recordar conceptos básicos en materia sucesoria.
El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum;. Artículo 818 del Código civil . La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .· La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones. Distinto de todo ello es la colación. Este es un tema de cálculo de legítima, cuando hay varios legitimarios y es la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado; o, más precisamente, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el artículo 1035 del Código civil .  El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante, pero no evita las operaciones de computación e imputación. En materia de interpretación de testamento, el TS entiende que la dispensa de la colacionar fundada en el artículo 1036 del Código civil no ha sido revocada -en contra de lo que declara la sentencia de la Audiencia Provincial- ya que no cabe deducir, en perjuicio de la legitimaria, causahabiente del donatario, que se le revocó tácitamente la dispensa de colacionar, deducido de que en el testamento se le deja solo la legítima estricta; lo cierto es que no revocó, pudiendo hacerlo, la dispensa en dicho testamento.

PROMESA DE DONACIÓN EN EL CONVENIO REGULADOR

STS de 24 de Enero de 2008. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el convenio regulador en un proceso de separación se estipuló en la cláusula cuarta: "En cuanto a los efectos de la separación se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, liquidándola de común acuerdo o en ejecución de sentencia. Si bien a los efectos de dicha liquidación desde ahora pactan lo siguiente: A) El piso ganancial sito en Gijón se adjudicará así: el cincuenta por ciento a la esposa en plena propiedad y el otro cincuenta por ciento a los tres hijos del matrimonio por iguales terceras partes en plena propiedad. Aunque estas medidas sean efectivas en el momento de ganar firmeza la ejecución de sentencia o al otorgamiento de la escritura de liquidación, expresamente pactan que entrarán en vigor desde la fecha de la firma del presente convenio regulador"
Nunca se formalizó la escritura pública de donación. Los hijos y la esposa pidieron el cumplimiento de la obligación de donar contenida en el convenio regulador, que se acumuló al presente procedimiento. El TS afirma que el pacto del convenio regulador no es una donación sino una promesa de donación de la mitad ganancial del piso, correspondiente al recurrente, a favor de los hijos del matrimonio. Ello se demuestra por lo siguiente: a) falta la aceptación de los donatarios, que no puede existir en el propio convenio al no poder intervenir, dada la naturaleza del mismo, ni tampoco se produjo en un momento posterior con las formalidades exigidas en el artículo 633.2 CC, y b) Falta asimismo la escritura pública exigida en el artículo 633.1 CC para la validez de la donación.  Y el TS afirma que la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación.

STS de 25 de enero de 2.008. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El TS sienta, con relación a los pactos recogidos en el convenio regulador de los efectos de la separación de los cónyuges, los siguientes criterios:
-Que puede el convenio recoger las operaciones dirigidas a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, y serán válidas las adjudicaciones y los pactos consignados.
-Que el pacto de indivisión de determinados bienes de los cónyuges, por plazo superior al máximo de los 10 años que establece el art.  400 CC, no puede admitirse como válido, dado el tenor imperativo del precepto citado, y ello aun cuando la finalidad perseguida por los ex cónyuges fuera que se pudieran transmitir a los hijos y proteger así el interés familiar.
-Que no son válidas las promesas de donación futura de bienes inmuebles hechas en el convenio, al tratarse de una donación incompleta, pues no concurre la aceptación del donatario.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DERIVADA DE LA CANCELACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO: INEXISTENCIA DE DAÑO AL SER LA DEMANDANTE MERA TITULAR APARENTE EN VIRTUD DE UN NEGOCIO SIMULADO
STS de 23 de Enero de 2008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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Los hechos básicos de los que nace el presente litigio son los siguientes: a) Mediante escritura pública de 24 de julio de 1996, una SA otorgó a favor de don Humberto una opción de compra sobre determinadas fincas b) Concediéndose por un plazo de cuatro años; c) En la escritura se hizo constar que la entidad concedente adeudaba a don Humberto la cantidad de 82.000.000 pesetas y se autorizaba a este último para que, en caso de ejercicio de la opción, pudiera compensar tal cantidad con el precio convenido; d) Dicha opción que, por voluntad de las partes, se inscribió en el Registro de la Propiedad, aunque no tuviera acceso a él la previsión anterior sobre pago del precio, se podía ejercitar por la simple voluntad del optante expresada en escritura pública, quedando así perfeccionada la compraventa y consumada la tradición; debiendo el optante entregar al Notario el precio resultante, teniendo en cuenta en su caso la referida compensación, a efectos de su depósito bancario a favor del concedente; e) Con fecha 28 de febrero de 1997, la SA vende, mediante escritura pública, la expresada finca a una S.L., con la advertencia de la opción de compra existente, dando lugar a la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad a favor de la mercantil compradora; f) Mediante escritura de 19 de marzo de 1997, don Humberto ejerce su derecho de opción de compra sobre la, haciendo entrega al Notario de un cheque bancario por importe de 26.900.000 pesetas, resultantes de restar al precio pactado (110.000.000 pesetas), la cantidad satisfecha como precio de la opción (1.100.000 pesetas) y la cantidad que se compensa de 82.000.000 pesetas, otorgando carta de pago por ella; g) Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad, fue rechazada la inscripción por la aplicación de la referida compensación, que no constaba en el asiento registral de la opción de compra, en cuanto afectaba a la tercera adquirente S.L; h) Para subsanar tal deficiencia, don Humberto comparece nuevamente ante Notario aportando un aval del Banco Guipuzcoano por importe de 82.000.000 pesetas en orden a la referida operación de opción de compra, aval que se produce ante las personas físicas o jurídicas que tengan mejor derecho para el cobro de la referida cantidad; i) Presentada esta nueva escritura en el Registro, el titular del mismo extiende sobre la finca la inscripción nº 23 de adjudicación en ejercicio de opción de compra a favor de don Humberto y cancela la inscripción causada por la compra de la misma finca efectuada por la S.L. La SL interpone demanda contra el que fue Registrador de la Propiedad, interesando que se declare su responsabilidad por la inscripción del ejercicio de la opción de compra por don Humberto y la cancelación de la inscripción de la S.L. y se le condene a indemnizar a la parte actora. En primera Instancia y en la Audiencia se desestimó la demanda.
Se alega inaplicación del artículo 1.282 del Código Civil y de la doctrina de la Sala sobre la eficacia de los actos propios. Se parte de que el registrador demandado viene a sostener ahora la nulidad del referido contrato de venta efectuada por la SA a la S.L. cuando, por el contrario, en ejercicio de su función como registrador había procedido a practicar la inscripción del mismo reconociendo así su apariencia de contrato válido. 
El TS afirma que la doctrina de los actos propios no guarda relación con el artículo 1.282 del Código Civil , que se dice infringido, pues éste contiene una norma de hermenéutica contractual que tiende simplemente a facilitar la averiguación de la intención de los contratantes mediante la consideración de sus actos coetáneos y posteriores al contrato. Se trata, por el contrario, de una doctrina de elaboración y desarrollo jurisprudencial que encuentra su fundamento en el principio de la buena fe (artículo 7.1 Código Civil ) y en la protección de la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho, que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio. Pero bastaría para descartar en el caso presente la aplicación de dicha doctrina la consideración de que la actuación del Registrador en el ejercicio de sus funciones no se produce en el ámbito privado, sino en el público propio de su cometido profesional, y sólo los actos que se producen en aquél ámbito privado son susceptibles de generar los efectos de que se trata. Pero, aunque así no fuere, el Registrador de la Propiedad ha de calificar los títulos que se le presentan para inscripción atendiendo a la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), lo que significa que una calificación positiva en orden a la inscripción en absoluto comporta la necesidad de indagación por parte del Registrador sobre la existencia o no de causa en el contrato, o la realidad y veracidad de la misma.  En consecuencia, se rechaza este motivo.
Es claro que no existe responsabilidad civil por parte del Registrador de la Propiedad demandado y el recurso de casación ha de ser desestimado sin necesidad de cualquier otra consideración, pues lo primero que resulta preciso para ello es que se haya producido la pérdida injusta de un derecho real o de la acción para reclamarlo (artículo 300 Ley Hipotecaria), situación que no se ha creado en el presente caso; no sólo porque, como ya se razonó, la actora  S.L. era una titular registral sólo aparente por carecer de un título válido de transmisión, sino también porque, aunque no hubiera sido así, quedaba afectada por la inscripción de un derecho de opción de compra sobre el mismo bien que fue ejercido por su titular con cumplimiento de las condiciones establecidas para ello.

LA GANANCIALIDAD DE LAS DEUDAS NO SE PRESUME
STS de 30 de enero de 2.008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Mediante la demanda instauradora del proceso, el actor don Jesús Ángel solicita la condena de su anterior esposa doña Regina, de la que se encuentra divorciado, a abonarle la mitad de lo pagado por él a don Miguel (prestamista) en concepto de principal, intereses y costas procesales, por considerar el actor que el préstamo recibido tuvo lugar por y para el matrimonio formado por él y la demandada con el carácter de ganancial y para adquirir un bien de tal clase, como fue la vivienda familiar.
La sentencia recoge una serie de hechos que, según el actor, constituyen prueba indirecta suficiente para concluir que la finalidad de la entrega del dinero prestado por el Sr. Miguel fue ayudar económicamente al matrimonio en la compra de la vivienda conyugal y que por tanto el préstamo se concedió conjuntamente a ambos cónyuges, teniendo la deuda carácter ganancial.
La demandada afirma que fue una deuda personal que D. Jesús Ángel adquirió para uso propio y en su interés.
Corresponde a don Jesús Ángel la carga de la prueba sobre la finalidad y destino del dinero obtenido mediante el préstamo, pues la ganancialidad de la deuda no se presume.  A él corresponde acreditar que el dinero se había invertido en la adquisición de un inmueble ganancial, o bien,  tenía que acreditar la aplicación de lo percibido al ejercicio de su profesión; y en el presente caso no sólo no se ha probado tal circunstancia, sino que incluso negó tajantemente el demandante haber solicitado el préstamo a D. Miguel para hacer frente a gastos derivados de su actividad profesional. La pretensión del actor es desestimada por falta de prueba.

NULIDAD DE TESTAMENTO POR ERROR
STS de 29 de enero de 2.008. Ponente: Don Antonio Gullón Ballesteros. Desestimatoria.
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En la demanda, la actora solicitó que se declarase la nulidad de la disposición testamentaria quinta del testamento notarial abierto de su madre, debido a error sustancial, por haberla realizado la causante en la manifiesta creencia de que estaba distribuyendo de forma igualitaria sus bienes, no siendo éste el efecto finalmente conseguido. Y subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase la acción de nulidad, se declarase la rescisión por lesión de tal partición causada a la legítima de la actora.
En la cláusula testamentaria discutida, la testadora explicaba así las adjudicaciones hechas a cada heredero: "La testadora ha formado las anteriores hijuelas procurando la mayor justicia y equidad, y los herederos deberán respetarlas sin modificación alguna, aunque existiera alguna diferencia de valor."
La interpretación de la disposición  impugnada no da como resultado aquella igualdad, pues los herederos no han sido instituidos por partes iguales sino en la que resultase de la partición de sus bienes que hacía la testadora en la susodicha disposición. Además, previó el supuesto de que hubiera diferencias en el valor de los bienes, y ordenó que, no obstante, los herederos habrían de pasar por la partición que practicaba
La partición efectuada por la testadora respeta la legítima de la actora, y consigue el fin manifestado de haberse procurando la mayor justicia y equidad, pero como subraya la sentencia recurrida, ello no es equivalente a igualdad. Además, en la misma disposición es consciente la testadora de que haya diferencias de valor en los lotes, pero ordena que las adjudicaciones deben respetarse sin modificación alguna, y la diferencia de valor ha de ser soportada por quien la padezca con una menor participación en tercios de mejora y libre disposición.
La interpretación de los testamentos es facultad de la instancia, que debe ser mantenida en casación salvo que se demuestre que es ilógica, arbitraria o incurra en evidentes errores de hecho.

PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN NEGOCIO POR SIMULACIÓN HAN DE SER CITADAS TODAS LAS PARTES
STS  de 6 de Febrero de 2008. Ponente: Don Xavier O`Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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El supuesto de hecho es el que sigue; Don Sergio, casado en régimen legal catalán de separación de bienes, compra una oficina de farmacia en 1987, siendo él farmacéutico ya desde antes del 87 y su esposa desde 1988. Tras la separación del matrimonio se reclama por la mujer la mitad de la oficina de farmacia; se ejercita acción declarativa del dominio y si ésta prospera la actio communi dividundo sobre la oficina. La base de dicha pretensión es que en realidad existió simulación en el otorgamiento del contrato de compraventa de la farmacia, dado que en realidad la compraba el matrimonio aunque sólo figurara el esposo y que la normativa formal impuesta por la Administración en materia de farmacias no excluye la civil de la adquisición en régimen de comunidad.
El Tribunal Supremo señala que si bien esto último es cierto, en ningún momento ha quedado demostrado en instancia que la adquisición se hiciese para la comunidad, sino sólo para Don Sergio, tratándose por tanto de una cuestión esencialmente fáctica. Por otro lado dice el Alto Tribunal que para declarar la nulidad de un negocio por simulación han de ser citadas todas las partes, también el vendedor. Por ello rechaza la pretensión de la esposa.

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: EL CESE DEL ADMINISTRADOR SE HA DE DAR NECESARIAMENTE POR ACUERDO DE LA JUNTA
STS de  4 de Febrero de 2008. Ponente: Don Román García Varela. Desestimatoria.
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Por acuerdo de Junta de una comunidad de propietarios se ordena el cese del administrador de la comunidad. Éste solicita la nulidad del cese como administrador por entender que el acuerdo no se ajusta a la ley y a los estatutos y por otro lado que se declare la existencia de vínculo contractual entre las partes mientras no haya revocación conforme a derecho. Se alega por la comunidad de propietarios la falta de legitimación activa del demandante, dado que ex artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal los acuerdos sólo son impugnables por los propietarios disidentes. Por la parte actora se considera que no se pretende la nulidad del acuerdo de la comunidad, sino del cese del administrador.
El Tribunal Supremo rechaza las argumentaciones del demandante sobre la base de que el cese del administrador sólo se puede dar de la manera que se ha hecho, esto es, por acuerdo de la Junta de la comunidad de propietarios. Señala además que la Junta de propietarios es el órgano superior de la comunidad, que decide todas las cuestiones comunitarias sin que nadie pueda suplir sus competencias, por lo que sería nulo un estatuto de una propiedad horizontal que determinara su no existencia o cualquier disminución de sus prerrogativas.

LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIÓN DE LA SERVIDUMBRE NO PUEDEN HACERLA MÁS ONEROSA NI ALTERAR LAS FACULTADES DOMINICALES DEL PROPIETARIO
STS de 31 de Enero de 2008. Ponente: Don Román García Varela. Desestimatoria.
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Se solicita por parte de una comunidad de propietarios la eliminación de una puerta colocada por Don Federico, puerta que cierra el paso desde la calle a un patio de la comunidad de propietarios, por un pasillo en el que Don Federico ostenta servidumbre de paso, y que está en el edificio de la comunidad, siendo éste por tanto el predio sirviente. Se considera  por la comunidad que tal puerta hace más gravosa la servidumbre; por Don Federico se aduce que la colocación de la puerta no agrava la servidumbre, sino que, dado que cierra el acceso a la calle, es necesaria para la conservación de la misma, pudiendo ser beneficiosa no sólo para él, sino también para la propia comunidad, puesto que impide el acceso a terceros extraños, además de que el patio no es usado por ninguno de los miembros de la comunidad.
El Tribunal Supremo resuelve que el título constitutivo de la servidumbre determina su modo de ejercicio y obligaciones del dueño del predio sirviente y que no son modificables por la sola voluntad del dueño del predio dominante  para hacerlas más gravosas, en cuyo caso sería de aplicación no el artículo 598 del Código Civil, sino las consecuencias complementarias del 543 del mismo texto legal, esto es, restablecimiento de la servidumbre a sus estrictos términos.
Señala, citando otras sentencias, que el límite a las obras necesarias para el uso y conservación a que se refiere el artículo 543 está en la alteración o aumento de la onerosidad para el predio sirviente, además del límite positivo que ya impone el término necesarias.
Entiende por todo lo anterior que en este caso la colocación de la puerta afecta a los derechos dominicales de la comunidad, agravando la servidumbre, por lo que ordena el restablecimiento al estado anterior.

PARA QUE SE DE EL PRECONTRATO HACE FALTA QUE SE CONTENGAN TODOS LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DEFINITIVO
STS de 30 de Enero de 2008. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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Se celebra entre una sociedad A y otro grupo de sociedades un acuerdo complejo en el que, por lo que aquí nos interesa, se decía que éstas últimas constituirían una tercera sociedad para que a su vez ésta comprara a la sociedad A los activos de su propiedad situados en una zona determinada, que incluían terrenos, maquinaria y otros productos. A ello se añadían otras cláusulas, que incluían la celebración posterior de un arrendamiento con opción de compra y en el último punto se señala que la negativa de cualquiera de las partes a llevar a cabo lo pactado se resolvería de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil. Dado que, finalmente, no se llevan a cabo los acuerdos adoptados la sociedad A demanda a las otras sociedades, calificando el acuerdo como precontrato y solicitando, con arreglo a ello, o bien el cumplimento del acuerdo y por tanto que se otorgue la escritura de compraventa de los activos, o bien la resolución con la indemnización por daños y perjuicios, ex artículo 1124 del código Civil. Asimismo alega la culpa in contrahendo de la otra parte, ex artículo 1902 del código Civil.
El Tribunal Supremo centra el problema en dilucidar cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo. Frente a la tesis de la demandante entiende que no hay precontrato; señala el Tribunal que en el precontrato se dan todos los elementos del contrato definitivo, aunque las partes aplacen su perfección, cosa que no se da en este supuesto. Para el Alto Tribunal lo esencial en el precontrato es que no se necesita actividad ulterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de la voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede perfecto, obligatorio para el cedente sin necesidad de más actos, a diferencia del pactum de contrahendo. En el caso debatido no están los elementos mínimos del contrato que permitan ejecutarse, es por ello mero acuerdo que tenía por objeto la continuación en otros, pero no contrato, ni precontrato, por lo que no cabe su cumplimiento ni exigir indemnización. No es de aplicación el artículo 1124 del Código Civil dado que el acuerdo no tiene carácter vinculante. Además entiende el Supremo que no hay lugar tampoco a la culpa in contrahendo. Para que se dé ésta es preciso una ruptura injustificada de unos tratos previos que provoquen daño a una de las partes. En este caso  no hubo ruptura unilateral, dado que la no concreción del acuerdo inicial, que la negociación no llegase a buen puerto, no fue imputable a ninguna de las partes

VENTA DE UN BIEN GANANCIAL: EL CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE PUEDE SER TÁCITO. LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL MISMO ES UNA CUESTIÓN DE HECHO QUE PERTENECE A INSTANCIA
STS de 15 de Enero de 2008. Ponente: Don José Almagro Nosete. Desestimatoria.
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En 1993 se celebra un contrato de compraventa entre Don Ignacio, casado en gananciales, y Don Juan y Don Antonio, en el que Don Ignacio vende un inmueble ganancial, sin que su esposa concurra en el otorgamiento del contrato. Los compradores pagan el precio y toman posesión de la finca, demandando en 1997 a Don Ignacio y su esposa instándoles a elevar a público el contrato. A su vez la esposa de Don Ignacio solicita la nulidad del contrato de compraventa dado que, según afirma, se dio sin su consentimiento, aduciendo los artículos 1253, 1322 y 1377 del Código Civil.
El Tribunal Supremo señala que si bien es cierto que los contratos celebrados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro son anulables, que no nulos, tal consentimiento no tiene por qué ser expreso, siempre que concurra el expreso del otro, sino que puede darse de forma tácita o presunta tanto por su asentimiento como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva llevada a cabo por el otro cónyuge, aunque con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos.
En este caso se deduce por el Tribunal de instancia que se dio no sólo el conocimiento de la venta, como alega la esposa, sino también su consentimiento tácito, sobre la base de hechos tales como la posesión de la finca después por los compradores o que la esposa estuviera presente en una de las entregas del precio de la venta, deducción que entiende el Supremo se ajusta a la lógica, existiendo un enlace preciso entre los hechos demostrados y los deducidos, por lo que rechaza la pretensión de la esposa.

LA PARTICIÓN LLEVADA A CABO POR EL CONTADOR PARTIDOR SE HA DE SUJETAR AL ARTÍCULO 1061, PERO ESTE NO IMPONE UNA IGUALDAD MATEMÁTICA, SINO CUALITATIVA
STS de 16 de Enero de 2008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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Se impugna por parte de unos herederos la partición efectuada por un contador partidor dirimente, aduciendo infracción de los artículos 1061 y 1062 del Código Civil. La base del problema parece estar en que el bien urbano existente en la herencia se adjudica en pro indiviso  a otros coherederos y no a ellos.
El Tribunal Supremo señala que no hay infracción del artículo 1062 del Código, dado que en el cuaderno no hay ninguna división y se mantiene la integridad de los mismos en el cuaderno particional. Con relación a la posible infracción del artículo 1061 señala el Tribunal que el artículo no impone una igualdad matemática o absoluta sino cualitativa, siendo una igualdad que viene determinada por las circunstancias del caso; la norma es de carácter orientativo y con un grado de imperatividad relativo. Habría infracción si hubiese perjuicio económico, pero en este caso no lo hay, sino que lo que se pretendía por los demandantes es que se les adjudicase a ellos el bien en cuestión, algo que es ajeno al 1061; lo que querían era una nueva partición, y para ello llegan al Tribunal Supremo  insistiendo en sus criterios particionales, cuestión que queda fuera del recurso de casación. Por ello rechaza el recurso.

A UNA PARCELA VINCULADA A UNOS INMUEBLES SUJETOS AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SE LE APLICA ESTA NORMATIVA CON PREFERENCIA A LOS ARTS. 392 Y SS DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 23 de enero de 2008. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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Se discute la validez de un acuerdo de construcción de aparcamiento subterráneo en una parcela vinculada a unos inmuebles sujetos al régimen de la propiedad horizontal adoptado en Junta General de Copropietarios.
En escritura de 20 de febrero de 1970, la entidad titular de la parcela segregó de la misma cuatro nuevas parcelas correspondiendo a cada una de ellas como derecho subjetivamente real un determinado porcentaje indiviso sobre el resto de la finca matriz destinado a aparcamiento y zona para tránsito, de uso común para todos los propietarios de las parcelas y de todo el conjunto urbanístico que se estaba construyendo en aquel lugar.
La pregunta que se suscita es: a esa parcela resto ¿le es de aplicación la normativa de la LPh o lo son las disposiciones de Cc relativas a la comunidad romana de bienes?
El Tribunal de 1ª Instancia considera que juega la regulación de los arts. 392 y ss Cc, mientras que la Audiencia Provincial se inclina por la LPh, posición que comparte el Tribunal Supremo considerando indiscutible que la parcela litigiosa constituye un elemento común surgido o creado en relación de funcionalidad y destino a los edificios que integran el conjunto pues reúne las características propias de este régimen jurídico al ser necesario para el uso y disfrute de los edificios no susceptible de división ni de enajenación, gravamen o embargo salvo que se haga conjuntamente con la parte privativa de la que constituye anejo inseparable, sin que la ausencia de título constitutivo excluya la existencia o funcionamiento de la comunidad.

LA CUOTA EN UN LOCAL DESTINADO A GARAJE EN COPROPIEDAD ORDINARIA ES INSTRUMENTAL, SIENDO EL OBJETO REAL DE LA COMPRAVENTA LA PLAZA DE GARAJE
STS de 10 de Enero de 2008. Ponente: Don Vicente Luís Montes Penadés. Estimatoria.
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La entidad actora postulaba en su demanda original la nulidad de determinadas ventas realizadas por la entidad promotora que, no obstante estar directamente referidas a cuotas o participaciones ideales del local destinado a garaje en la Calle O'Donnell nº 10 de Madrid, se resolvían en la transmisión de plazas de garaje, por haberse agotado la superficie útil del local.
La cuota, como ya se dijo en la Sentencia de 16 de mayo de 2006, es meramente instrumental del derecho a utilizar un espacio para aparcamiento y el objeto de la compraventa es, en realidad, la plaza o espacio que pueda estar asignado en un puesto concreto o intercambiable, pero que en todo caso ha de ser el necesario para el aparcamiento y maniobrabilidad de un vehículo, hasta un número de vehículos determinados, en función de las posibilidades del local, pues los derechos de propiedad, uso y disfrute se han de atener a la conformación o configuración del bien, como ha dicho la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de abril de 1981, y se trata de un local destinado a garaje, de acuerdo con lo establecido en el título constitutivo de la propiedad horizontal, según se ha dicho anteriormente, lo que se traduce en el destino a un uso que ya solo es modificable por unanimidad de los copropietarios. Por esta razón, la venta de cuotas con indicación de que dan derecho a plazas de aparcamiento ha de ser valorada, en función de la que parece ser la "intención común", los actos coetáneos y posteriores de las partes, y de modo acorde con los usos del tráfico (artículos 1281 II, 1282 y 1287 CC ; SSTS 20 de abril de 1944, 14r de enero de 1964, 21 de abril de 1993, 25 de febrero de 1998, 3 de junio de 1999, 8 de marzo de 2000, 24 de mayo de 2001, 26 de junio de 2002 , etc.) como una venta de plazas de garaje, en la que la indicación de la cuota constituye un elemento para fijar no la medida del uso, que viene determinado por el número de plazas o de vehículos, y es independiente respecto de la concreta plaza de aparcamiento pero solidario en cuanto a los elementos forzosamente comunes (rodamiento, acceso), sino la de participación o concurrencia en la organización, en los poderes de disposición y administración, y en los gastos. Por ello, es deseable la armonía entre cuota y plaza, aunque no se exige una radical igualdad, pero en los supuestos de discordancia entre la cuota asignada y las plazas vendidas, habrá que estar, en el plano de la realidad, a las plazas susceptibles de ocupación. Lo que no es incompatible con la conformación del garaje en plazas o espacios de diferentes tamaños, en previsión del número o de las dimensiones de los vehículos a estacionar, o de la mayor o menor facilidad o comodidad del uso, siempre que la plaza de garaje tenga un mínimo de superficie asignada y una cuota proporcional a ese espacio.

PROPIEDAD HORIZONTAL "TUMBADA": EL ACUERDO SOBRE MODIFICACIÓN   DEL EMPLAZAMIENTO DE UNA TORRE Y UN TENDIDO ELÉCTRICO, QUE AFECTA A ELEMENTOS COMUNES HA DE SER UNÁNIME
STS de 17 de Enero de 2008. Ponente: Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Desestimatoria.
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Constituye el objeto del presente proceso la impugnación del acuerdo adoptado con fecha 9 de octubre de 1997 por la Junta de Propietarios de la Comunidad de un Polígono Industrial de Vizcaya, consistente en autorizar la instalación de una torreta de tendido eléctrico en una zona común del vial de acceso al polígono y el consiguiente traslado del cableado eléctrico desde su ubicación actual, que atraviesa longitudinalmente la parcela número 1 del polígono, con el fin de que el propietario de ésta pudiese obtener la oportuna autorización administrativa para instalar en ella una gasolinera. El demandante, propietario a la sazón de la parcela número 2 del polígono,
basó su pretensión impugnatoria en que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios -de las denominadas "tumbadas"- suponía una alteración de los elementos comunes y de la configuración general de la comunidad.
La demanda fue desestimada íntegramente en la primera instancia. La Juez consideró que el acuerdo impugnado no suponía una alteración de los elementos comunes, sino un simple acto de administración de los previstos en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, que no exigía, por ello, la unanimidad de los propietarios, bastando la mayoría para la validez del acuerdo. La Audencia Provincial acogió el recurso de apelación formulado por el actor, y, revocando la sentencia apelada, estimó la demanda y declaró la nulidad del acuerdo adoptado.
La jurisprudencia deL TS ha destacado el carácter preponderante de la propiedad individual y el accesorio de la comunidad dentro del régimen de la propiedad horizontal -extensivo a las urbanizaciones privadas y a los casos de las denominadas propiedades "tumbadas"-, pues son los derechos privativos sobre los pisos la razón de ser de la institución, aquello que en primer término responde a su finalidad económica y social. Conforme a ese carácter instrumental de los elementos comunes, se deben tolerar las modificaciones o instalaciones que, afectando a los elementos comunes, exija la normativa ordenancista para adecuar esos locales en forma que puedan ser útiles según su destino estatutario, procurando, eso sí, la menor molestia, daño e invasión de los elementos comunes. Ahora bien, si tales criterios interpretativos de índole finalista han llevado en ocasiones a que la regla de la unanimidad en la adopción de acuerdos comunitarios que afecten a elementos comunes o al título constitutivo ceda en beneficio de la regla de la mayoría, declarando la validez del acuerdo así adoptado o, en términos generales, de la actividad que afecta a los elementos comunes, no debe, empero, exceptuarse la regla general cuando la satisfacción del interés particular del propietario comporta un gravamen para la comunidad, como sucede en el caso examinado, donde la ejecución del acuerdo impugnado determina la codificación de la servidumbre de naturaleza administrativa en que consiste soportar el paso del tendido eléctrico, que dejaría de discurrir por el vuelo de la propiedad privativa y pasaría a hacerlo por el vuelo de los elementos comunes, con el establecimiento en ellos de la correspondiente torre conductora de la línea eléctrica. Que duda cabe que en la constitución o aumento del gravamen en que dicha servidumbre aérea consiste -tal y como fue caracterizada por la Sentencia de 12 de julio de 2006 - se encuentra uno de los límites de la funcionalidad e instrumentalidad de los elementos comunes respecto de los privativos, pues no es dable admitir la liberación en todo o en parte del gravamen que soporta el propietario afectado por él para hacerlo recaer en un elemento común sin contar con el unamine consenso de la comunidad de propietarios, tanto más cuanto esa modificación comporta un apreciado perjuicio, al menos estético, que ésta ha de sufrir.

PARA RESOLVER LAS CUESTIONES RELATIVAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO HA DE ESTARSE A LA LEY REGULADORA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, Y EN CUANTO AL PRECIO, HA DE ESTARSE AL PRECIO REAL CUANDO RESULTA SUPERIOR AL ESCRITURADO, AL MARGEN DEL VALOR DEL INMUEBLE
STS de 16 de Enero de 2008. Ponente: Don Clemente Auger Liñán. Desestimatoria.
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Hechos probados: La acción de retracto dimana del contrato de arrendamiento suscrito con fecha 5 de agosto de 1958 sobre la vivienda en cuestión. La venta del inmueble por parte del banco propietario, BSCH, a la compradora demandada, Doña Rosa, tuvo lugar cuando se mantenía aún vigente el contrato locativo, y se instrumentó en referida escritura pública de 22 de diciembre de 1999, en la que se señaló, como precio de venta, la suma de 40.000.000 de pesetas, cantidad que, junto a la suma de 5.000.000 por gastos y pagos legítimos de la compraventa, fue consignada en la cuenta del Juzgado y ofrecida a la adquirente con fecha 19 de febrero de 2000, con el fin de ejercitar en debida forma su derecho a retraer la meritada vivienda; finalmente, la presentación de la demanda tuvo lugar el día 19 de febrero de 2000, y en ella se promovía acción de retracto arrendaticio, de conformidad con lo previsto en la normativa aplicable.
Se combate en el tercer motivo el plazo de caducidad de la acción de retracto, que en opinión de la parte impugnante no sería el de 60 días desde la notificación fehaciente a la actora de la escritura de compraventa (en aplicación del artículo 48 de la anterior ley arrendaticia), plazo en que se apoyó la Audiencia para negar la caducidad de la acción, sino el más reducido, de 30 días naturales desde tal notificación, que es plazo que contempla el citado artículo 25.3 de la nueva ley de arrendamientos. Ello sería así, en opinión de la parte, porque la doctrina jurisprudencial determina que el plazo de caducidad "se rige por la Ley vigente al presentarse la demanda", dado el carácter real (no personal) que tiene ese derecho, que nace, no con el contrato de arrendamiento (siendo indiferente la fecha de suscripción del mismo) sino al tiempo en que se consuma la transmisión patrimonial de la que el retracto trae causa. Pues bien, el retracto que a través de este proceso se ejercita por la actora no es el que prevé el actual artículo 25 de la LAU 1994, sino que, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento data del año 1958, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda A) de la LAU de 1994, tal contrato continúa rigiéndose conforme a la anterior ley locativa de 1964, debiéndose estar entonces a dicha ley, y en particular en cuanto se refiere al derecho de retracto, a los postulados del artículo 48, único precepto a tomar en consideración cuando se trata de examinar los presupuestos legales que se exigen para que el derecho subjetivo del inquilino, orientado a permitirle su acceso a la propiedad del inmueble en sustitución del adquirente, y en las mismas condiciones que éste, pueda tener éxito. Así lo ha señalado esta Sala, destacando entre todas la Sentencia de 2 de marzo de 2005.
También se exige que el retrayente reembolse al comprador el precio de la venta, lo que en su opinión no ha tenido lugar al estimarse en la sentencia como precio el de 40.000.000 pesetas que figura en la escritura de compraventa y no el real, muy superior, en que fue tasado el inmueble.
La Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de junio de 1991, con cita de las de 20 de septiembre de 1988, 16 de mayo de 1956 y 12 de junio de 1984, y Sentencia de 11 de julio de 1996) ha considerado que debía estarse al precio real cuando resulta superior al escriturado, sin que en modo alguno se haya contemplado el "valor" del inmueble. Pero, como señaló la Audiencia, tal criterio se ha seguido cuando se probó que se había satisfecho como precio una suma muy superior a la declarada en la Escritura, apareciendo como dato incuestionable la disparidad entre uno y otra, lo que no ocurre en el presente caso pues la Audiencia no considera acreditado el precio que la parte recurrente defiende como real o verdadero, ni reputa simulado o ficticio el que figura en la escritura de compraventa; ante esa tesitura, es lógico que a los efectos de integrar el concepto de precio que prevé el artículo 1518 del Código Civil y exigir su reembolso al retrayente, la sentencia se decante por la única cantidad que resultó acreditada mediante la escritura pública; decisión ajustada a derecho habida cuenta que también constituye doctrina de esta Sala que frente a meras conjeturas de parte "el órgano jurisdiccional tiene que inclinarse por mantener la mayor fuerza de convicción que deben atribuirse en su perjuicio a las declaraciones de una parte en documento público (artículo 1218 del Código Civil)".

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDADES ANONIMAS. TRANSIMISION ONEROSA DE ACCIONES CON DETERMINACION DE PRECIO POR AUDITORES. NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES
STS de 25 de enero de 2.008. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria.
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El conflicto objeto del proceso surgió entre Industrias Asturianas de Grasas y Proteínas, SL., demandante, y Asturiana de Grasas, SL., demandada y actora reconvencional, en la relación jurídica nacida de la transmisión onerosa, de aquella a ésta, de las acciones representativas del capital de una tercera sociedad, Proteínas y Grasas del Principado, S.A., de que la transmitente era titular.
Las partes habían pactado que la prestación a cargo de la adquirente de las acciones consistiría en la entrega a la transmitente de ciento cinco millones de pesetas, precio que sería modificado como consecuencia de la aplicación de determinados cálculos resultantes de una verificación de las cuentas anuales de Proteínas y Grasas del Principado, S.A., a efectuar por un auditor que designaría esta sociedad.
La transmitente alegó en la demanda que había sido engañada por la otra parte al pactar con ella el relatado método de liquidación del precio. En primer lugar, porque le había ocultado intencionadamente que, el propio día en que documentaron el acuerdo en presencia del fedatario, ya estaba elaborado el informe del auditor. Y, en segundo lugar, porque ese dictamen, que reducía considerablemente el precio respecto de la previsión inicial, era contrario a las reglas reguladoras de la verificación de cuentas y carecía del necesario rigor.
Ninguna de esas infracciones puede ser considerada como suficientemente motivadora de la casación. La demandante solicita, en apoyo de su pretensión,  la nulidad del acuerdo por el que se designa al profesional encargado de efectuar la verificación contable, alegando la infracción de las normas sobre convocatoria de las reuniones del consejo de administración. La causa de la nulidad alegada es el supuesto incumplimiento en la convocatoria por aquel órgano de una norma estatutaria sobre el plazo que debía existir entre ella y la celebración de la reunión convocada. En ningún caso podría en este proceso ser declarado nulo el acuerdo o ser tratado como tal, dado que no consta anulado previamente lo que significa, por la regulación que la nulidad obtiene en nuestro derecho de sociedades, que debe considerarse válido. No procede la nulidad pretendida por cuanto dicho acuerdo no se ha impugnado en la demanda, que además no se dirigió contra la sociedad en cuya estructura se integra el órgano que lo adoptó.