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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Valerio Pérez de Madrid Carreras, Notario de Castro del Río (Córdoba)

El 14 de febrero de 2008, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Valerio Pérez de Madrid, Notario de Castro del Rio (Córdoba), dictó una conferencia titulada “Reflexión crítica sobre la incidencia de las nuevas tecnologías en el derecho de sociedades”.

Madrid, Redacción.
La finalidad principal de la conferencia fue reflexionar sobre la forma en las innovaciones “electrónicas” están siendo introducidas en nuestra legislación y práctica societaria, examinando estos “nuevos hechos” a la luz de los principios básicos del derecho societario, la contratación electrónica y la función notarial, tarea difícil por dos razones: de un lado, porque las nuevas tecnologías están sirviendo de excusa para revisar el funcionamiento orgánico de la sociedad y la posición jurídica del socio (v.gr., el voto electrónico interesa como instrumento de “revitalización” de la junta general); de otro, por la complejidad del marco regulador, ya que de la conocida queja “gironiana” por las “reformas varias, pendientes y andantes” hemos pasado a un proceso de renovación abierto y permanente, a un nuevo modelo cultural (FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA), de modo que para el ejercicio telemático de los derechos de socio habrá que tener en cuenta no sólo la ley y los estatutos sociales, sino también los instrumentos de autorregulación adoptados por la sociedad (reglamentos de junta y consejo) e incluso el propio anuncio de la convocatoria.
El conferenciante dividió su exposición en tres grandes bloques: el primero, relativo al ejercicio telemático de los derechos del socio, que tiene como “escenario” la junta general virtual entendida en un sentido amplio, como aquella reunión física que permite la presencia electrónica de socios. Comenzó por el derecho de información del socio, poniendo de manifiesto que lo más relevante era contemplar su evolución, orientado hacia una transparencia material y formal (“en la nueva era de la transparencia la ética va de la mano de la estética”), una mayor racionalidad y una unificación del derecho de información en sentido estricto y del deber de información hacia el público en general, probablemente motivado porque en la sociedad cotizada el socio es menos accionista y más inversor, dada su tendencia a seguir la “regla de oro de Wall Street”, consistente en “votar con los pies” y vender las acciones en caso de desacuerdo con la política económica de la empresa.
En cuanto a la asistencia remota se enjuició su compatibilidad con el principio de paridad o igualdad de trato del accionista. El ponente criticó la regulación legal del artículo 97.5 LSA, dado que obliga a que en la asistencia telemática “activa” las contestaciones se hagan después de la celebración de la junta o que las intervenciones del asistente “pasivo” sean previas a la junta, lo que se ha hecho sin tener en cuenta cuestiones como el carácter instrumental de la asistencia o las normas sobre legitimación activa para impugnar acuerdos sociales.
Al estudiar la representación electrónica, intentó resaltar las principales aportaciones de la electrónica al desarrollo e implantación del “proxy system”, como en materia de concesión del poder o sobre todo en el tema de la captación de apoderamientos y proyectos como el “foro electrónico de accionistas”. El voto electrónico, por su parte, llevó al conferenciante a analizar los conflictos de la firma electrónica con principios como el de “inescindibilidad de la acción” y a criticar la regulación de la mayor parte de estatutos y reglamentos de sociedades cotizadas, que al regular las clases de firmas electrónicas admisibles no parecen conformes con el principio de neutralidad, característico de la contratación electrónica. Además, mostró dudas sobre la adecuada orientación de las “reglas de prelación”, sobre todo por la equiparación absoluta entre voto y representación.
Finalmente, señaló que es necesario regular mecanismos que garanticen la imparcialidad y limpieza en la remisión y recuento de votos, para lo cual instó a la doctrina y al legislador a reflexionar sobre la necesidad de revisar el papel del notario en el desarrollo de la junta, para darle un papel más “activo”, que sin sustituir las funciones decisorias del presidente y del secretario controle más eficazmente su actuación y sea garantía del “ordenado desarrollo de la junta”.

"Por razones, clásicas y modernas, el documento público ocupa un lugar de honor en el artículo 18 del Código de Comercio"

Concluyó esta primera parte de la exposición con estas palabras: “frente a ese grupo de optimistas que pensaban que Internet iba a conseguir lo que nadie ha conseguido, es decir, que la junta general se convertiría en el órgano realmente soberano de la sociedad capitalista y que los valores democráticos se implantarían definitivamente en sus entrañas, la doctrina mercantilista más atenta se muestra mucho más escéptica. Se admiten las ventajas y potencialidades de la electrónica, pero se constata que no han desaparecido las causas reales que provocan la apatía racional del accionista; que no servirá para superar el divorcio entre el modelo legal de organización y la realidad de las grandes sociedades anónimas, para lo que hay que profundizar en la reorganización del consejo de administración; y que, incluso, las normas que hemos examinado pueden suponer un reforzamiento indirecto del poder de los administradores, a los que en última instancia corresponde decidir sobre la forma, plazos y modo del ejercicio telemático de los derechos del socio. En resumen y como señala gráficamente Karsten SCHMIDT “la electrónica ha resultado ser una bendición para la junta general si bien tampoco constituye la piedra filosofal”.
La segunda parte se centró en la constitución telemática de sociedades. Hizo una referencia a la sociedad limitada nueva empresa, tanto a sus aspectos negativos (v.gr. la creación artificial de un subtipo social o el código ID-CIRCE) como los positivos (su carácter “integral”, la simplificación de trámites o el mantenimiento de la seguridad jurídica). Pero también en el procedimiento “ordinario” de fundación la electrónica ya está asumiendo un papel dinamizador, pasando revista a las más importantes innovaciones: la posibilidad de obtener la certificación de denominación del RMC por medios telemáticos, la creación de la nueva “bolsa” de denominaciones, la obtención del NIF provisional, el pago de impuestos o la presentación telemática, trámites todos ellos que se pueden realizar ya desde la notaría, a la que describió como verdadera “ventanilla única notarial”.
El ponente concluyó con propuestas para “resucitar” al “muerto”, es decir, a la SLNE: “permitiendo que la visita a los PAIT sea voluntaria; convirtiendo las 3.000 notarías españolas, repartidas estratégicamente en todo el territorio nacional, en puntos de acceso simplificados; y siendo, en fin, consecuente con la idea que subyace en el artículo 15.2 LSA: que el momento determinante para el nacimiento de una sociedad es la escritura de constitución y que sólo en ese momento debe exigirse la presencia de los socios. En definitiva y siguiendo una gráfica expresión comunitaria, la notaría debe ser una “one-stop-shop”.
El tercer bloque se centró en la “electronificación” del Registro Mercantil, teniendo en cuenta tanto las recientes reformas legislativas (Ley 24/2001, Ley 24/2005, Directiva 2.003) como los nuevos sistemas electrónicos de publicidad telemática, privados (publicidad corporativa vía website social) y administrativos (registro andaluz administrativo de sociedades laborales o portal de internet de las sociedades profesionales). Para el ponente, hay que revisar el ámbito institucional del RM (reorientándolo, en línea con las tesis de ALVAREZ-SALA, hacia la publicidad material sustantiva) y su estructura formal, basada en un RMC, que, absorbiendo las funciones del BORME, se configure como la “única vía para hacer efectiva la publicidad formal a través de un portal de internet público”.
Por otro lado, abogó por un sistema de “varias velocidades” en el acceso telemático: junto con la plataforma electrónica única, pública y de libre acceso del RMC (que sólo publicaría los datos esenciales de la sociedad), el RM provincial debería dar publicidad formal por medios telemáticos pero sólo por medio de certificación, para así garantizar el “tratamiento profesional” y la protección de datos, sin perjuicio de que notarios y otros funcionarios públicos deben tener garantizado un acceso directo al contenido íntegro de la hoja social, sin intermediación del registrador, que es lo que regula la Ley 24/2005 y que después de más de dos años (y van para tres) todavía no es efectivo.
En cuanto a la presentación telemática, aunque ya está operativa presenta todavía problemas prácticos (por ejemplo, por una oscura norma del RRM que obliga a la provisión de fondos para el pago del BORME). A juicio del conferenciante, la ley 24/2005 sólo ha consagrado un principio de igualdad o equivalencia: se puede presentar por medios electrónicos lo mismo que por medios físicos. No obstante, por razones de seguridad técnica, se impone un “plus de seguridad”: el documento privado tiene que presentarse con firma electrónica reconocida; el documento privado con firma legitimada notarialmente tiene que ser con legitimación “presencial”, porque sólo así el notario identifica al firmante del documento y no sólo al que utiliza las claves, evitando supuestos de abuso o fraude; y, en cuanto al documento público, el notario asume, como una extensión de su servicio público, la obligación legal y corporativa de presentación telemática mediante su remisión directa a un destinatario de confianza y por un medio de conexión seguro, todo ello con el consentimiento del interesado.

"Para el ponente, hay que revisar el ámbito institucional del RM (reorientándolo, en línea con las tesis de ALVAREZ-SALA, hacia la publicidad material sustantiva) y su estructura formal"

Recordó la Directiva de 2.003, que en su considerando sexto señala que la informatización del RM debía hacerse “sin perjuicio de las formalidades y los requisitos sustantivos establecidos por la legislación nacional de los Estados miembros”. Y por eso finalizó su exposición destacando el valor del documento público en el Derecho español de sociedades con las siguientes palabras: “No se puede ignorar, salvo que se haga de mala fe, el control preventivo del notario, que en ocasiones no puede suplir la calificación registral, como en materia de capacidad y representación, de decisiva importancia, por ejemplo, para el tema de la nulidad societaria del artículo 34 LSA. Ni parece aconsejable, en una sociedad abierta y globalizada como la nuestra, prescindir de la utilidad del documento público y de las modernas herramientas informáticas del notariado como colectivo, en la lucha contra el fraude fiscal o el blanqueo de capitales. Fíjense que la reciente Orden 114/2008, del Ministerio de Economía, de 29 de enero, que impone al notario obligaciones específicas en blanqueo de capitales cuando autorice o intervenga en la constitución de sociedades…actos relativos a su funcionamiento y gestión…o compraventa de acciones y participaciones. Por estas razones, clásicas y modernas, el documento público ocupa un lugar de honor en el artículo 18 del Código de Comercio. Quizá porque, en un sistema como el nuestro, en el que coexisten distintas plataformas electrónicas, privadas, administrativas y de seguridad preventiva, la única diferencia que puede tener el RM es la calidad de la información que suministra al mercado, calidad que sólo se obtiene plenamente, como sabe cualquier buen periodista, con la fiabilidad y autenticidad de la fuente de origen, que en nuestro sistema es el documento público, notarial o judicial”.