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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Juan Pérez Hereza, notario de Madrid

El día 14 de marzo de 2008, se celebró en el salón académico del Colegio Notarial de Madrid, dentro del ciclo de la Academia Matritense una conferencia dictada por Juan Pérez Hereza. El conferenciante fue presentado por el Notario de Madrid Ignacio Martínez-Gil Vich. Se guardó un minuto de silencio en recuerdo del compañero recientemente fallecido, José Madridejos Sarasola.

Madrid, Redacción.- 
El conferenciante comenzó realizando una breve referencia a la situación social,  a la evolución del reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia Español y al estado actual de la cuestión a la luz de los principios constitucionales.
En los últimos tiempos, los cambios sociales están produciendo un debilitamiento del papel central tradicionalmente reservado al matrimonio; así disminuye el número de matrimonios, aumenta el número de uniones extramatrimoniales y crece también el número de separaciones y divorcios. Esta nueva realidad trae consigo un incremento del número de pactos reguladores de las situaciones de crisis matrimonial y, como fenómeno novedoso, la aparición de los pactos preventivos reguladores de una crisis futura e hipotética. Dentro del fenómeno general de exaltación de la libertad individual no sólo se pretende regular las consecuencias de una crisis presente o futura, sino sobretodo que dichos pactos estén dotados de plenos efectos, siendo reacios los cónyuges a que su eficacia quede condicionada a un control posterior judicial.
Hoy en día, están superadas las tesis que encuadran el Derecho de Familia dentro del Derecho Público negando la posibilidad del negocio jurídico familiar. En la actualidad, aunque se reconoce a la familia una función social, que justifican en su regulación una mayor presencia del interés público, se señala asimismo que el debilitamiento de los vínculos de relaciones de autoridad han desembocado en un cierto contractualismo, de tal manera que ahora la dirección dual de la familia y de la vida conyugal va a tener que desarrollarse mediante pactos. Manifestación de esta tendencia es el reconocimiento en el ámbito doctrinal y normativo del negocio jurídico familiar habiéndose desplazado la discusión a la cuestión de la determinación de los límites.
Para delimitar el ámbito de la autonomía de la voluntad conyugal hay que partir del análisis de los principios constitucionales de libertad, igualdad, protección de la familia, protección de los hijos con independencia de su filiación y seguridad jurídica.

"En los últimos tiempos se aprecia un incremento del número de pactos reguladores de las situaciones de crisis matrimonial y, como fenómeno novedoso, la aparición de los pactos preventivos reguladores de una crisis futura e hipotética"

La libertad es proclamada como valor superior del ordenamiento jurídico en el artículo 1º de la Constitución y corolario lógico es el reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el artículo 10. No hay duda a la luz de este principio de la necesidad de reconocer un poder de autorregulación en sede matrimonial para que los individuos puedan organizar libremente según sus preferencias y necesidades su familia.
Sin embargo la libertad no es un valor absoluto, y existen otros principios que actúan como límites de aquél:
El principio de protección jurídica, económica y social de la familia (39 CE),implica el reconocimiento del interés familiar supraindividual y distinto de la suma de los intereses individuales de sus miembros que justifica recíprocos sacrificios a las libertades personales.
En cuanto al principio de protección de los hijos, (39 CE), se alza como límite esencial de la libertad de los cónyuges, que debe ceder ante el interés de los hijos.
Con relación al principio de seguridad jurídica, justifica el control del nacimiento y extinción del vínculo matrimonial, de ahí que el régimen en este punto sea imperativo, y la necesidad dar certeza a ciertos efectos derivados del matrimonio, lo que implicará, según los casos, el establecimiento de límites formales o materiales a los negocios jurídicos familiares.
Conviene analizar más detenidamente el principio de igualdad puesto que su interpretación está en el centro de la polémica sobre el alcance de la autonomía de la voluntad conyugal. Sentada claramente la igualdad de los cónyuges ante la ley (artículos 1,14, y 32 CE) es más dudosa la extensión de este principio al ámbito de los pactos, cuestión que nos lleva al análisis del artículo 1.328 del Código Civil que dice que es nula cualquier estipulación capitular limitativa a la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

"En los últimos tiempos se aprecia un incremento del número de pactos reguladores de las situaciones de crisis matrimonial y, como fenómeno novedoso, la aparición de los pactos preventivos reguladores de una crisis futura e hipotética"

Para un sector doctrinal si bien son admisibles los pactos de los cuales puedan resultar diferentes derechos para los cónyuges, sin embargo no caben los pactos preventivos en los que se excluye a priori y favor de uno sólo de los cónyuges la igualdad de derechos reconocida en la ley. El principio de igualdad se traduciría en la necesidad de reciprocidad de los pactos preventivos quedando prohibidas las renuncias anticipadas si son unilaterales.
A juicio del conferenciante conviene partir de la distinción entre relaciones conyugales personales íntimamente ligadas con el reconocimiento de una autonomía mínima e irrenunciable a cada cónyuge ámbito propio de la prohibición contenida en el artículo 1328 y patrimoniales en las que debe primar la libertad contractual. Por ello entiende que en el ámbito patrimonial son posibles los pactos de los que se deriven, incluso a priori y con carácter necesario, derechos desiguales entre los cónyuges, como ocurriría en el caso de renuncias preventivas unilaterales.
A favor de éstas tesis favorables a un mayor reconocimiento de la autonomía de la voluntad conyugal están las últimas reformas legislativas que si bien no se refieren directamente a esta materia, obligan a un replanteamiento de la misma.
Así en cuanto a las leyes autonómicas reguladoras de uniones extramatrimoniales si se puede lo más, decidir el tipo de familia, debe poderse lo menos, autorregular el estatus familiar elegido porque de persistir los límites actuales quebraría el principio de neutralidad entre familia matrimonial y no matrimonial.
En el ámbito estatal destaca la ley 15/2005 de 8 de julio, que según su Exposición de Motivos "pretende que la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio", por lo que en orden a la autorregulación de los efectos de la crisis, habrá que tener en cuenta los principios que rigen el nuevo derecho de familia.
Tras estas ideas introductorias pasó a estudiar los problemas de validez que plantean los pactos formalizados al margen de un convenio regulador aprobado judicialmente, distinguiendo entre pactos simultáneos a la crisis, posteriores a un proceso matrimonial y preventivos reguladores de una crisis futura.
En relación a los pactos coetáneos a la crisis, su admisibilidad depende del papel que se atribuya a la aprobación judicial del convenio regulador, en particular si consiste en una mera homologación o un auténtico control material. De seguirse esta última postura, antes de la aprobación no hay más que un proyecto de propuesta, ni siquiera un negocio in itinere, siendo la sentencia aprobatoria conditio iuris de toda eficacia de lo pactado. Consecuencia lógica será negar cualquier efecto a los pactos formalizados al margen de un convenio regulador aprobado.

"Las posturas contrarias a la admisibilidad de pactos preventivos se fundan por un lado, en el riesgo de que se realicen bajo coacción y, por otro, que resulten injustos por el cambio de las circunstancias operado entre el momento de su formalización y el de su aplicación"

Sin embargo, existen en nuestra normativa indicios para sostener lo contrario y así lo ha reconocido a nivel legislativo el artículo 78 del Código de Familia Catalán y la jurisprudencia (STS 22 ABRIL 1997 o RDGRN 10 NOVIEMBRE 1995).
Y por encima del tenor normativo hay que constatar que, en la realidad práctica, la labor judicial se está reduciendo a una mera homologación formal siendo casi inexistentes los casos en que se deniega la aprobación del convenio propuesto en la parte relativa a acuerdos patrimoniales.
A la vista de lo expuesto puede concluirse que hoy está consolidada la posición que reconoce validez a los pactos coetáneos a la crisis matrimonial no incorporados a un convenio regulador siempre que se refieran a materias disponibles entre las que se encuentran la económicas y patrimoniales
En cuanto a los pactos posteriores modificativos o complementarios de las medidas acordadas en en un proceso matrimonial anterior, se reproduce en gran medida la misma discusión, y teniendo en cuenta la posición defendida la aprobación judicial no suple ni sustituye el negocio ya perfeccionado, de tal modo que los pactos modificativos no aprobados judicialmente -y siempre que se refieren a materias de libre disposición- son válidos.
En relación a los pactos preventivos, se trata de acuerdos perfeccionados antes de la crisis matrimonial, es decir, en contemplación a una situación futura. Son los que plantean más problemas en cuanto a su admisibilidad existiendo posiciones contrapuestas en doctrina, jurisprudencia. Las posturas contrarias a su admisibilidad se fundan por un lado, en el riesgo de que el pacto se realice bajo coacción y, por otro, que resulte injusto por el cambio de las circunstancias operado entre el momento de su formalización y el momento de su aplicación. Sin embargo, nuestro ordenamiento ofrece herramientas suficientes para evitar, en estos casos, la aplicación de lo pactado sin necesidad de acudir al recurso de la nulidad por contravención de normas imperativas, como son la declaración de nulidad por vicio del consentimiento o la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. Por ello y partiendo de las grandes ventajas que ofrecen estos pactos para reducir la conflictividad de las crisis matrimoniales, debe admitirse su validez.
Para terminar el análisis general de validez se planteó el conferenciante si las conclusiones apuntadas serían distintas en los matrimonios con hijos menores, dada la conexión entre estos pactos y los relativos a las relaciones paterno filiales. A pesar del riesgo de que uno de los cónyuges se sienta presionado hasta el punto de sacrificar sus intereses patrimoniales a cambio de tener beneficios en las relaciones paterno-filiales, la respuesta debe ser negativa, considerando idéntico el alcance de la autonomía de la voluntad conyugal en los matrimonios con o sin hijos
Admitida su validez en general, disertó el conferenciante sobre los pactos más frecuentes en la práctica, para determinar si se refieren a materias de libre disposición.
Así, en cuanto a los pactos de derecho de compensación por el trabajo para la casa, las mayores dudas se suscitan en torno a su posible exclusión preventiva. En contra se alega que forma parte del régimen primario, pues se relaciona con el deber de los cónyuges a contribuir al levantamiento de las cargas familiares, y la  consideración de que el precepto es una aplicación general del principio de enriquecimiento injusto.
A juicio del conferenciante, frente a estos argumentos cabe señalar que el artículo 1.438 se inserta en la norma establecida para el régimen de separación de bienes, por tanto, dentro de la libertad capitular que corresponde a los cónyuges para establecer regímenes convencionales, podrán pactar un régimen de absoluta separación. 
En cuanto a los pactos sobre pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, en la actualidad existe un consenso mayoritario sobre el carácter disponible de este derecho; así, se considera que lo acordado por los cónyuges en el proceso por mutuo acuerdo es vinculante para el juez, que no podrá revisarlo ni aunque lo considere gravemente perjudicial para uno de ellos y así parece ir la redacción dada al artículo 97 tras la reforma del año 2005. Por todo ello, se consideran válidos, en términos generales, los pactos que acuerden la fijación o incluso la exclusión de este derecho. Tan sólo se plantean dudas en dos casos: cuando la pensión cumple una función asistencial y su inexistencia colocaría al cónyuge renunciante en situación de necesidad o en cuando se trata de renuncias preventivas. En ambos casos y tras el estudio de la problemática se inclinó el conferenciante por la admisibilidad de los pactos y su carácter vinculante.

"Urge promulgar una normativa estatal que reconozca la validez y eficacia de los pactos reguladores de las situaciones de crisis matrimonial al margen del convenio regulador"

En cuanto a los pactos sobre atribución del uso de la vivienda conyugal, plantean problemas cuando lo que se pretende es excluir la atribución del uso al cónyuge no titular. Cuando es un matrimonio sin hijos la mayor parte de la doctrina entiende que el eventual derecho que pudiese tener el cónyuge no titular -por ser su interés, el más necesitado de protección- es renunciable. En cambio, tratándose de matrimonio con hijos, parece imponerse la tesis de indisponibilidad del derecho. Aún reconociendo los argumentos a favor de esta tesis,  su carácter mayoritario, incluso su reflejó normativo en el Derecho catalán, planteó el conferenciante un análisis atendiendo a la ratio del precepto la protección de la vivienda familiar. Partiendo de lo anterior hay que tener en cuenta que dicha protección se encomienda en todo caso a los cónyuges como demuestra la posible disposición ulterior de la vivienda por acuerdo mutuo sin fiscalización judicial. Por todo ello, a juicio del conferenciante, incluso en matrimonios con hijos menores, deben admitirse los pactos de exclusión consensuada al menos en el Derecho Común.
En cuanto a los pactos de liquidación de la comunidad conyugal, si se trata de pactos con adjudicaciones presentes de bienes, forman parte de la libertad que corresponde a los cónyuges para organizar la economía de su matrimonio y, por tanto, son válidos y eficaces sin necesidad de aprobación judicial, sean formalizados durante la vida ordinaria del matrimonio o en situación de crisis. En la práctica, los únicos problemas se plantean cuando la liquidación es previa a la disolución, pudiendo sostenerse su validez si bien con eficacia obligacional o real mediata condicionada a la previa disolución.
Otra modalidad distinta y más problemática de pactos liquidatorios son aquellos en los que se excluye la aplicación de las normas de las normas de liquidación legalmente establecidas para el régimen matrimonial. Contra estos pactos se ha invocado el principio de igualdad y los límites que para un reparto desigual impone el artículo 1.429 del Código Civil en sede de participación, preceptos de los que se deduciría -en sede de gananciales- el carácter imperativo del artículo 1.404 que impone el reparto por mitad. A favor puede alegarse la libertad capitular para la configuración de regímenes atípicos y la interpretación defendida del principio de igualdad concluyendo que es posible el pacto de distribución desigual, siempre que la desigualdad no suponga privar a uno de los cónyuges de toda participación en el haber común, pues, en este caso, se vulneraría el artículo 1.691 del Código Civil.

"El ordenamiento jurídico debe dar respuesta a las demandas sociales, de lo contrario, se verá desbordado por las pretensiones de los ciudadanos y estos acudirán a figuras atípicas causantes de controversias judiciales"

En cuanto a los pactos sobre causa de separación y divorcio, tradicionalmente se ha negado la posibilidad de pactar la inclusión de causas convencionales o la exclusión de causas legales de separación y divorcio. En este punto la ley es imperativa, cualquiera de estos pactos vulneraría el derecho fundamental a poner fin al matrimonio que la mayor aparte de la doctrina considera el reverso del derecho fundamental a contraer matrimonio del artículo 32 de la Constitución.
Distintos son los pactos en los que se acuerdan indemnizaciones para los casos de ruptura. Estos acuerdos indemnizatorios son, en general, dudosos y además plantean una abundante problemática que dificulta dar soluciones globales. Tratando de simplificar, cabe señalar, como máximas objeciones en contra de su validez, que pueden atentar contra la libertad de los cónyuges a disolver el matrimonio y que pueden suponer la configuración del matrimonio como un negocio generador por su sola existencia de derechos patrimoniales lo que podría considerarse contrario a la moral vigente. Así, a juicio del conferenciante, serían admisibles los acuerdos con causa subjetiva fundados en el incumplimiento de deberes conyugales por el esposo obligado a indemnizar.
En cuanto a los acuerdos indemnizatorios con causa objetiva, habrá que analizar en cada caso si del hecho que -ligado a la ruptura- va a generar el deber de indemnizar, puede presumirse la existencia de un perjuicio para el cónyuge acreedor.
Los más dudosos son los acuerdos en los que la existencia o cuantía de la indemnización se vincula a la duración del matrimonio. A juicio del conferenciante, no son admisibles aquellos en los que se impongan una duración mínima al matrimonio bajo la amenaza de indemnización o en los que la indemnización pactada es creciente en función de la duración del matrimonio, por afectar claramente a la libertad para poner fin al matrimonio. Tampoco parecen admisibles las indemnizaciones condicionadas a que el matrimonio sobrepase cierta duración.

"Sería lógico exigir la escritura pública como forma esencial, pues los mayores problemas que plantean éstos pactos sobretodo cuando son preventivos derivan de la sospecha en torno a una anómala formación del consentimiento contractual"

En cuanto a los pactos de alimentos, a la luz del artículo 159 del Código Civil, está claro que no caben los pactos preventivos. Por ejemplo, no se podría acordar que la separación de hecho o judicial determinada la extinción de la obligación legal de alimentos, puesto que ésta se nos extingue con el divorcio. En cuanto a los acuerdos sobre alimentos presentes, son frecuentes y, de hecho, esta materia forma parte del contenido mínimo del artículo 90, sin embargo, el presunto valor vinculante de estos acuerdos sólo tiene lugar cuando estamos ante alimentos convencionales.
Terminó el conferenciante con un análisis sobre la eficacia de estos pactos en la práctica, que se encuentra dificultada por la subsistencia de posturas reacias a su plena eficacia de estos pactos antes de su aprobación judicial. Así es poco frecuente que a través del pacto formalizado en escritura pública se permita acudir al juicio de carácter ejecutivo para exigir su cumplimiento e incluso el reconocimiento de efectos en un juicio declarativo en ocasiones se ve limitada por la existencia de un proceso matrimonial posterior al acuerdo.
En conclusión aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritaria proclama la validez de lo acordado al margen del convenio, la falta de una normativa expresa hace que existan prejuicios que dificultan la eficacia plena de estos pactos antes de la aprobación judicial. En un Estado plurilegislativo, como el nuestro, la situación es más preocupante porque el silencio del legislador estatal será aprovechado por el legislador autonómico, pese a que no exista hecho diferencial alguno que justifique una regulación distinta. Y la pluralidad legislativa, además de afectar a la igualdad para los ciudadanos, será causa de nueva inseguridad jurídica. Por todo ello, a juicio del conferenciante, urge promulgar una normativa estatal que reconozca la validez y eficacia de los pactos reguladores de las situaciones de crisis matrimonial al margen del convenio y, en atención a su especial problemática, establezca para los mismos unos requisitos específicos.
En esta línea terminó proponiendo la escritura pública como forma esencial, pues el mayor problema que plantean éstos pactos sobretodo cuando son preventivos derivan de la sospecha en torno a una anómala formación del consentimiento contractual. Y la intervención del notario en su doble función de asesoramiento y contrl de legalidad asegura que el consentimiento de los contrayentes responda a una conformación libre de su voluntad.