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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

ORDEN EHA/114/2008 DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA REGULADORA DEL CUMPLIMIENTO DE DETERMINADAS OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS EN EL ÁMBITO DE LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

La lucha contra el fenómeno criminal del blanqueo de capitales es de una importancia extrema y, además, nada sencilla. Lo característico de este tipo de delincuentes es, precisamente, y a diferencia de lo que parece ocurrir hoy con la economía legal, que no tienen ningún problema de liquidez. No cabe duda de que algo así facilita disponer de instrumentos tecnológicos y jurídicos de primera categoría para desempeñar sus actividades. Por ello, detectarlas y seguirles la pista no es tarea fácil, a veces tan complicada como intentar perseguir con un Vespino a un Ferrari, que sigue siendo un Ferrari por muy robado que sea.
Es evidente, por tanto, que todos debemos colaborar al máximo. Este es un problema mundial y la Unión Europea ha legislado de manera muy exigente en relación a todos los implicados en el tráfico jurídico y económico conectados con la materia. Es más, los notarios estamos en una posición idónea para prestar aquí una ayuda fundamental, dada nuestra condición de gatekeepers o guardabarreras en dicho tráfico, y de hecho ya lo estamos haciendo. El problema surge cuando se pretende del notario, no más ni menos, sino algo completamente distinto de aquello para lo que sirve, que no es poco. Por eso, lo primero que procede es aclarar adecuadamente la crítica que sigue. El notario debe colaborar intensamente en la lucha contra el blanqueo. Esto es incuestionable. Pero lo que sí se puede y se debe discutir es la forma, la manera de enfocar esa colaboración. La Orden que aquí se comenta es un paso (puede que forzado por la III Directiva de Blanqueo) que pretende ir en la dirección correcta, pero por el camino equivocado. Sencillamente, porque al no comprender adecuadamente la naturaleza de la función notarial, la utiliza de una manera incompatible con la misma y por eso, a la postre, inútil.
La categoría tecnológica del delincuente de marras, a la que antes hemos hecho referencia, exige que cuantas menos pistas se le de, mejor. Es necesario variar continuamente la estrategia de detección porque, como los virus más peligrosos, su capacidad de adaptación es prodigiosa. Si se ponen controles en las carreteras, utilizará avionetas; si en los aeropuertos, submarinos. Y lo mismo ocurre con los instrumentos jurídicos. Por eso la discreción es básica y es lógico que la Administración esté obsesionada con ella. De hecho, todos sabemos que los notarios llevamos colaborando discretamente mucho tiempo.
Lo que ocurre con esta Orden es que da una nueva vuelta de tuerca que chirría, no ya solo con la propia naturaleza de la función, sino simplemente con el sentido común. La Orden pretende, pura y simplemente, la cuadratura del círculo. Quiere utilizar un controlador de la legalidad, que por serlo está situado en el tráfico de una posición idónea, para obtener un resultado que la propia función de controlador de legalidad hace imposible.

"La Orden no comprende adecuadamente la naturaleza de la función notarial"

Vamos a poner un ejemplo muy expresivo: el artículo 3 párrafo 4 exige al notario que solicite información de la estructura accionarial o de control de la persona jurídica cuando aprecie varios indicadores de riesgo, conforme a las orientaciones del OCP (que se supone pueden ir variando para adaptarse a las circunstancias). Es necesario hacer constar en el instrumento la manifestación del otorgante acerca del nombre o razón social de cada titular que supere el 25%, así como su NIF/CIF y domicilio. Hasta aquí todo bien. Pero el regulador es consciente de que esta es una medida efectiva solo y mientras el delincuente no sea consciente de la trampa. En el momento en que lo sea, adoptará las medidas defensivas pertinentes para que la medida sea inoperante. Quizá por eso el artículo tiene un inciso final que dice lo siguiente: “En ningún caso el notario revelará al otorgante la causa por la que se solicita y se incluye esa información, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de esta Orden”. Y el mencionado artículo ordena: “El notario no revelará al otorgante ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo o que se examinan operaciones en el marco de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, así como la razón por la que se recaban datos o se incluyen, en su caso, en el instrumento público.”
Aquél que sepa qué es un notario comprenderá fácilmente que pretender algo así es un imposible. Las dos notas fundamentales e inescindibles de la función notarial, que son el control de legalidad y  el carácter forzoso de la prestación de la función si el requerimiento es legal (a las que curiosamente se refiere la Exposición de Motivos de la Orden sin extraer las pertinentes consecuencias) lo impiden.

"Es preocupante obligar al notario a sonsacar subrepticiamente al ciudadano determinados datos, impidiéndole dar una explicación sincera si es requerido para ello"

Ante un supuesto que el OCP considerase sospechoso el notario debe solicitar la información mencionada. Pero cualquiera mínimamente informado de cómo son las cosas en la realidad, anticipará correctamente que la primera reacción del otorgante será preguntar la razón de esa indagación, es decir, la norma concreta en que el notario basa su exigencia (y, sin duda alguna, será más susceptible cuanto más tenga que ocultar). ¿Ante ello qué debería contestar el notario? Sólo tiene dos alternativas: a) mentir, que ni siquiera tomo en consideración; b) negarse a contestar, advirtiendo no obstante que si no se le facilita la información requerida no autorizará la escritura. Es decir, que en su función de gatekeeper no levantará la barrera que permitirá el ingreso del negocio en el tráfico jurídico, pero sin poder advertir al otorgante donde se sitúa el reproche de ilegalidad.
El otorgante se encuentra, en consecuencia, indefenso. Pensará que el notario se niega a autorizar un negocio (a lo que está obligado si es legal) por un capricho inconcebible que no puede justificar. Lo más lógico es que denuncie su actuación ante la Junta Directiva y ante la Dirección General. En su defensa ¿podrá alegar el notario la Orden, o deberá callar como Montgomery Cliff en Yo confieso, y aceptar ser sancionado en defensa del interés superior de la seguridad nacional? Si puede alegarlo, ¿incurrirá la Dirección General en una indiscreción sancionable al apreciar la excusa y notificarla al denunciante? ¿Incurro yo en ella por escribir este artículo y avisar al lector de la razón por la que le pueden exigir dicha información? ¿Incurre en la misma falta el Ministerio de Economía al publicar la Orden? ¿Debemos presumir que los blanqueadores no leen el BOE? Me detengo aquí. Originariamente mi intención era un breve comentario en Juvenal, pero mi compañero de columna, Juan Álvarez Sala, me convenció de que el tema no da para muchas bromas. Tiene  razón. Si preocupante es para los ciudadanos –como hace poco escribía en prensa nuestro compañero Juan José López Burniol- la obligación impuesta al operador jurídico de poner en conocimiento de la Administración la mera sospecha de una actuación anómala, con el deber añadido de confidencialidad, es decir, sin revelárselo al delatado, todavía lo es más obligar al notario a sonsacarles subrepticiamente determinados datos singulares, impidiéndole dar una explicación sincera y franca si es requerido para ello.
Algo parecido ocurre con otras obligaciones que la Orden impone al notario, como la de exigir la manifestación de la “profesión o actividad empresarial del otorgante”. ¿Debemos denegar la autorización cuando el otorgante manifieste simplemente “propietario”, “empresario”, “sus negocios” o deberemos hacer una relación de los que le han ocupado en los últimos diez años? ¿Realmente alguien piensa que esta exigencia va a ser de alguna utilidad? Yo creo que no, pero de lo que sí estoy convencido es de sus graves inconvenientes. Para muchas personas la profesión (y las hay muy raras) es una cuestión de intimidad personal que no quieren ver plasmada en un documento destinado a circular por el tráfico jurídico. Por esa razón (y no porque pretenda ocultar nada a efectos del blanqueo) se verá motivado a incurrir en la generalidad cuanto no directamente en la mentira.
No discuto que el problema clave venga de arriba, de la Directiva, y aún más grave. Pero, aún así, ¿eso es motivo suficiente para callarnos? Los notarios llevamos mucho tiempo colaborando de forma discreta, pero de la única manera eficaz que podemos hacer, que es a través de la remisión de información a posteriori, y siempre con el mínimo respeto exigido a la intimidad de las personas, lo que por cierto, no parece muy compatible con la actual voracidad informativa del Índice Único y, sobre todo y especialmente, con su facilidad de acceso. Pero la Orden va todavía más allá. Lo que el regulador –nacional o europeo- debe comprender que es que el notario no es un espía que pueda exigir a los que reclaman su ministerio una información con la misma autoridad que el Papa a sus obispos o un general a sus soldados, sino un funcionario configurado por la Ley para prestar una función incompatible con tales exigencias.
No obstante, como tantas otras normas incongruentes que pululan por nuestro Ordenamiento, esta Orden parece haber llegado para quedarse, si nadie la impugna, por lo que no hay más remedio que interpretarla con la finalidad de que tenga sentido. La solución más adecuada es, apreciada la concurrencia de las circunstancias que desencadenan la petición de información, solicitarla. Y si el otorgante demanda explicaciones, informarle que se hace en cumplimiento de esta Orden. Pienso que lo único que el notario está obligado a callar son los indicadores de riesgo que determine el OCP, pero nada más. Lo contrario sería la cuadratura del círculo que, pese a su reconocida imposibilidad lógica, algunos están a punto de conseguir.