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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario

En un artículo publicado en el número anterior de esta revista manifesté mi descontento como jurista ante el reciente aluvión de normas mal escritas, torpes técnicamente, confusas hasta la ininteligibilidad y sobre todo descoordinadas e incoherentes con el resto del sistema jurídico en el que vienen abruptamente a incrustarse.
El motivo más reciente de mi crítica era la Ley 41/2007, conocida como de reforma hipotecaria, que me parecía paradigmática de semejante forma de legislar precipitada, irreflexiva y chapucera.

Sin embargo, un análisis más detenido del contenido de la ley en cuestión me ha llevado a reconsiderar en parte esa primera impresión. Por supuesto que me sigue pareciendo un compendio de oscuridades y dislates técnicos, pero lo que no se puede decir es que esta norma no obedezca realmente a un plan racional. Aunque lleve en su seno más de un cuerpo extraño y su ejecución sea muy torpe, el grueso de la misma sí responde a un plan, a un propósito muy consciente y definido.
Cómo el legislador se pone al servicio de semejante plan viene a ser un claro ejemplo de subordinación del interés general a unos intereses empresariales muy particulares y al mismo tiempo pone de manifiesto las llamativas contradicciones que lleva consigo el pretendido proceso de “desregulación”.     
En teoría, la idea rectora de esta ley es la mejora, en términos de eficiencia y competitividad, de nuestro mercado hipotecario, entendiendo por tal tanto el mercado primario, el de los préstamos o créditos con garantía hipotecaria concedidos por las entidades de crédito a sus clientes, como el mercado hipotecario secundario, el de la “titulización” de las carteras de préstamos hipotecarios por las entidades prestamistas para su financiación en los mercados de capitales. El objetivo final de la reforma de estos dos mercados sería una mejora de las condiciones finales de crédito para esa gran masa de ciudadanos y empresas que dependen del crédito hipotecario para financiarse; y ello en particular en una coyuntura especialmente delicada en la que la posición económica de bastantes agentes puede ser cada vez más precaria y la idea de refinanciación aparece para muchos como una necesidad.

"Un representante de una asociación de entidades dedicadas al crédito con garantía hipotecaria explicaba el objetivo de la norma en estos términos: la vaca que uno ha estado cuidando durante años no puede venir alguien de fuera a llevársela, revelador de que el propósito último es la estabulación de la clientela de las entidades"

El obstáculo básico para este objetivo vendría a ser una regulación del sector excesivamente rígida, que, por una parte, dificulta o impide determinadas vías negociales que podrían ser útiles y, por otra parte y sobre todo, lleva consigo unos costes que gravan injustificadamente este mercado.
Puestas así las cosas, nada más encomiable que el propósito inspirador de esta ley. Pero, podemos preguntarnos, ¿realmente la normativa resultante responde a tan noble propósito?, ¿o más bien lo que resulta al final es la protección de determinados intereses empresariales presentes en el sector, muy respetables pero que no deberían confundirse con el bien común al que debe aspirar esta ley, como todas? Siendo más explícito: ¿realmente se trata de flexibilizar para fomentar la competencia en el sector?, ¿o más bien se trata justo de lo contrario, de una norma proteccionista, que trata de cerrar y blindar el sistema?
Una cuestión especialmente llamativa y reveladora es la nueva regulación que introduce esta Ley del procedimiento a seguir para la subrogación de una nueva entidad acreedora en una hipoteca preexistente. Al respecto, nos encontramos con la sorpresa de que el legislador viene a dejar de lado cualquier afán flexibilizador, desregulador y de ahorro de costes y complica el procedimiento con trámites que antes no existían, como la necesidad de que la comunicación a la primera entidad prestamista de la oferta vinculante de las condiciones del nuevo préstamo se realice necesariamente por conducto notarial. ¿Es que le han entrado ahora al legislador escrúpulos ante un procedimiento tan expeditivo como el que arbitró la Ley 2/94? ¿Manifiesta ahora una nueva sensibilidad por los principios procedimentales de nuestro sistema registral? ¿Tantas irregularidades se habían cometido y tantos conflictos se habían suscitado bajo el régimen anterior como para hacer aconsejable la reforma? ¿O de lo que se trata más bien es de acabar con ese frenesí competitivo a que dio lugar la amenaza de la subrogación de acreedor y que tan bien supieron aprovechar los clientes de las entidades de crédito?
No olvidemos que lo realmente importante de la Ley 2/94 no fue el número de subrogaciones de acreedor que realmente se llevasen a cabo al amparo de la misma, sino la ingente cantidad de “novaciones modificativas” a que dio lugar. Y ello porque la posibilidad de un fácil y barato cambio de entidad prestamista motivó la propensión de las entidades de crédito a sentarse a renegociar condiciones con sus clientes, los cuales de otro modo estaban atrapados por las condiciones fuera de mercado de sus préstamos. Así, fue la amenaza de la subrogación lo que permitió que una gran masa de población se beneficiase pronto de la bajada de tipos que se vivió desde principios de los años 90.

"Lo realmente importante de la Ley 2/94 fue la ingente cantidad de “novaciones modificativas” a que dio lugar. Y ello porque la posibilidad de un fácil y barato cambio de entidad prestamista motivó la propensión de las entidades de crédito a sentarse a renegociar condiciones con sus clientes"

Pues bien, la nueva ley, como digo, reforma el procedimiento exigiendo la comunicación precisamente notarial de la oferta vinculante y, sobre todo, fortaleciendo algo que en el régimen anterior apenas se esbozaba: el derecho del primer acreedor a “enervar” la subrogación. A la entidad titular del préstamo hipotecario vigente le basta con comparecer dentro de plazo ante el notario que le ha notificado la oferta vinculante para “manifestar con carácter vinculante su disposición” –que nadie sabe muy bien lo que significa eso- a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta –¿cómo se aprecia lo que es “mejorar”, cuando pueden ser tantos los parámetros de cuantificación de la calidad comparativa de las condiciones de un préstamo?- para paralizar y precluir el procedimiento subrogatorio, sin que quede en absoluto claro en qué posición contractual queda el despechado cliente de la entidad (si se beneficia ya de las nuevas condiciones ofrecidas por la nueva entidad e igualadas o mejoradas por la antigua, o debe esperar sine die que ésta se avenga a suscribir con él la pertinente escritura o documento novatorio, sin que la ley se haya molestado en señalar un plazo al respecto).
Por supuesto que ni los bancos ni las cajas son necesariamente malvados. Pero el legislador, aunque nos distrae aquí con su aparente torpeza, tampoco tiene un pelo de tonto. De lo que se trata con toda premeditación es de blindar el statu quo bancario, y en consecuencia delenda est subrogatio. Aunque para ello haya que inventarse (con el sorprendente antecedente de una aislada sentencia del TS del año 2003) un inexistente, absurdo e injusto “derecho de enervación” de la subrogación. Y no existe, o no debería existir, tal pretendido derecho desde el momento en que las partes del contrato de préstamo inicial han pactado la posibilidad de amortización anticipada del mismo a libre voluntad del prestatario (facultad ésta que la Ley 2/94 reconoció además, incluso a falta de pacto, a todo prestatario hipotecario). Así, desde el punto de vista del primer prestamista, la subrogación de un nuevo acreedor en la misma hipoteca lo que significa tan solo es un pago anticipado del préstamo que él concedió. Que, una vez reembolsado de todo lo que se le debía, la hipoteca se extinga o le aproveche al deudor para garantizar con ella el nuevo préstamo recibido para poder financiar ese pago anticipado es algo completamente indiferente para el primer acreedor.
El quid de la subrogación de acreedor no debería encontrarse en este falaz derecho de enervación y en la protección de su ejercicio, sino en asegurar la realidad del pago al primer acreedor. En este punto la ley sí debe mostrarse rigurosa, pero no en reconocer y tutelar un pretendido derecho a la enervación, porque si el prestatario tiene el derecho de decidir libremente la realización de un reembolso anticipado de la deuda, y el pago efectivamente queda hecho, no existe el más mínimo interés protegible en el primer acreedor a oponerse a que la subrogación de hipoteca tenga lugar, obligando a su cliente a incurrir en mayores gastos para llegar al mismo resultado (cancelación de la hipoteca y constitución de una nueva a favor del nuevo prestamista).
Al respecto, conviene recordar que la subrogación de acreedor en una hipoteca no fue un invento de la Ley del 94. Era una posibilidad existente en el derecho histórico desde antiguo –nacida de una evidente preocupación tuitiva por los deudores- y reconocida en el artículo 1211 del Código civil. El hecho de que no se aplicase derivaba tan solo de un evidente y más que justificado obstáculo de técnica registral: el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la imposibilidad de practicar una inscripción de transferencia de un derecho sin contar con el consentimiento de su titular en escritura pública o en su defecto una resolución judicial. Este obstáculo formal es el que vino con no poco atrevimiento a salvar la Ley 2/94 con su procedimiento subrogatorio, cuyas garantías debían centrarse en la acreditación fehaciente de la realidad del pago (y por razones relacionadas tan solo con la protección de terceros, en que la subrogación no conllevase una agravación de la responsabilidad de la finca por razón de la hipoteca en cuestión1). Pero solo la decadencia de una cultura jurídica ha podido engendrar este monstruo del derecho a la enervación, absolutamente ajeno al régimen tradicional del artículo 1211 CC.      

"¿Realmente se trata de flexibilizar para fomentar la competencia en el sector?, ¿o más bien se trata justo de lo contrario, de una norma proteccionista, que trata de cerrar y blindar el sistema?"

Un conspicuo representante de una conocida asociación de entidades dedicadas al crédito con garantía hipotecaria explicaba recientemente el objetivo de la norma en estos términos: la vaca que uno ha estado cuidando durante años no puede venir alguien de fuera a llevársela. Bonito símil éste -el de una vaca que se ordeña-, y bien revelador de que el propósito último de esta nueva regulación es la estabulación de la clientela de las entidades: que nadie se mueva, que ya está todo el mercado repartido.
Y en esta línea de pensamiento, ¿no han reparado ustedes en que la nueva ley no ha aprovechado para resolver de una vez por todas una importante duda que veníamos arrastrando y que se suscitó desde el mismo momento de aparición de la Ley 2/94: la posibilidad o no de aplicar el procedimiento subrogatorio a los “créditos hipotecarios”?, ese curioso invento que, entre otras cosas, ha servido para disfrazar préstamos y blindar operaciones excluyéndolas de la amenaza de la subrogación. Muy significativamente, la ley no reconoce con claridad esta posibilidad (dando nueva redacción al artículo 1, donde define el ámbito de aplicación de la misma). Sólo alude a la misma cuando se trata de proteger a la primera entidad: en los casos de varias hipotecas preexistentes, al obligar a la subrogación conjunta en todas ellas se hace referencia expresa a préstamos y a créditos. Pero luego no se tiene el cuidado de prever en general esa posibilidad. ¿Un descuido, o algo muy premeditado?  

"En teoría, la idea rectora de esta ley es la mejora de nuestro mercado hipotecario, entendiendo por tal tanto los préstamos o créditos concedidos con garantía hipotecaria como la “titulización” de las carteras de préstamos hipotecarios por las entidades para su financiación en los mercados de capitales"

En definitiva, el lema de esta ley podría ser: les vamos a dar facilidades para la refinanciación (la ampliación de capital de un préstamo como un caso de simple novación modificativa, la hipoteca de máximo flotante), pero siempre que cada uno se quede donde está y no intente salirse de su establo. Lo cual nos muestra qué escaso amor por la competencia y el mercado terminan mostrando muchos que se llenan la boca hablando de las exigencias de la economía y del mercado y en cuántas extrañas contradicciones incurren los entusiastas de la desregulación. Porque la desregulación, como la competencia, están muy bien, pero sobre todo para los demás.

1 En realidad, el hecho de si la subrogación supone o no una “mejora” de las condiciones del préstamo inicial es algo que sólo tiene importancia de cara a los terceros adquirentes de derechos sobre la misma finca con posterioridad a la inicial constitución de la hipoteca (en el sentido de que un empeoramiento de las condiciones no debería poder afectarles y por tanto debería llevar consigo una pérdida de rango de la hipoteca subrogada). Mientras que, en la relación entre la primera entidad prestamista y el prestatario, que la subrogación implique o no “mejora” debería ser algo completamente irrelevante. En definitiva, el prestatario amortiza anticipadamente porque le da la gana y puede hacerlo aunque el nuevo préstamo que recibe para ello esté sujeto a condiciones que objetivamente no sean más ventajosas que el anterior. Si cambia de banco, será porque él piensa que mejora con el cambio, aunque la mejora –como con toda lucidez ha señalado Fernando Gomá- no sea medible en términos cuantitativos.