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ENSXXI Nº 18
MARZO - ABRIL 2008

ANTONIO RODRRÍGUEZ ADRADOS
Notario y académico

PRINCIPIOS NOTARIALES

La libre elección de notario por el requirente o requirentes de la función notarial pertenece a la esencia de los Notariados latinos, tiene consecuencias tan importantes como la competencia o concurrencia entre los notarios y la formación de su clientela y enlaza además con los principios de nuestra Constitución.
El Derecho notarial tiene por tanto que considerar el derecho a la libre elección de notario como uno de sus principios -‘principio’ le llama la STS 23.3.1977-, y precisamente como principio ‘independiente’, y no mera secuela de otros principios, como los de rogación o profesionalidad, según ha venido ocurriendo.
Sin embargo la Ley del Notariado, en su redacción originaria de 1862, al igual las demás legislaciones de la época, no proclama expresamente esa libertad de elección, lo que se explica porque había venido aplicándose durante siglos calladamente. La doctrina, española y extranjera, vino a deducir la libre elección de la obligatoriedad de prestación de funciones del artículo 2º de la Ley, con lo que quedó integrada en el principio de rogación. Aquella dedución carecía sin embargo de fundamento, pues la competencia exclusiva de otro notario, o de los notarios de otro territorio constituiría, si existiera,  una justa causa de denegación de funciones. La omisión persiste, ya sin disculpa posible, tras las últimas reformas de la Ley del Notariado; a nivel legal, las únicas disposiciones que tenemos se encuentran en la legislación de Consumidores y Usuarios.

"La dirección profesionalista de nuestra función presenta hoy evidentes peligros, al poner en entredicho aquella tercera vía con la drástica restricción del turno llevada a cabo por la Ley de Presupuestos 33/1987, sin que el mecanismo compensatorio improvisado haya logrado sustituirle"

Esta ambigua situación legal, y el empobrecimiento del país tras las guerras carlistas y el sexenio democrático, iban a facilitar que prontamente la libre elección fuera protestada. Pocos eran, en efecto, los años trascurridos desde  que, en 1874, se había al fin completado la reforma notarial de la Ley de 1862, cuando ésta podía considerarse fracasada; en lugar de mejorar, el Notariado se había degradado; existía una gran mayoría de notarios en condiciones miserables, sin que ello se debiera a su ‘nivel mínimo de cultura’, única exigencia de las pruebas de ingreso según el preámbulo del Real Decreto de 1906 (García Prieto, Marqués de Alhucemas), que tantas protestas levantó; y frente a ella, había una pequeña minoría de grandes protocolos, a veces merecidos, pero formados otras por aquellos notarios ‘eléctricos’, ‘ubiquistas’ y ‘polimorfos’ de que hablaba Costa; y una y otra situación no eran precisamente las mejores para el correcto ejercicio de la función notarial.
Surgió por ello un movimiento notarial ‘reformista’, en el que confiaron más de las dos terceras partes del escalafón. Las causas de tal degradación se atribuían sin dudar a la libre elección de notario, con su consecuencia necesaria, la competencia entre los notarios. Muchos propugnaban, en consecuencia, la supresión pura y simple del derecho de libre elección, o medidas tan radicales como la competencia exclusiva  del notario del lugar en que estaban sitos los bienes.
El fundamento de tal rechazo a la libre elección se encontraba, junto a las disfunciones prácticas que originaba, en el carácter de funcionario público del notario, ejerciente de una función notarial totalmente pública. Y ello llevó a los motejados de ‘quietistas’ a acogerse al componente contrario, el de la profesionalidad del notario, debida a sus imprescindibles funciones de asesoramiento y consejo, que exigen una fuerte preparación jurídica y que solamente podían fructificar en un clima de confianza, nacido de la libre elección; ésta abandona así el regazo de la rogación para acogerse al principio profesional de la función notarial.
También se defendieron, claro es, posiciones más centradas, que fueron logrando una aceptación generalizada y que abrieron una tercera vía a partir de los Reales Decretos de 1901 (García –San Miguel, Marqués de Teverga) y de 1903 (Eduardo Dato).

"La concepción funcionarista ya no pretende la supresión de la libre elección, sino que por sus evidentes ventajas prácticas intenta incorporarla a una actividad del notario que para ella es pública en su totalidad, incluídos el asesoramiento y el consejo"

La libertad de elección quedó al fin reforzada, y el mismo Mateo Azpeitia, que llegó a presidir el partido reformista o Unión Notarial, la consideró ‘artículo de fe’, pues ‘la esencia misma de la institución Notarial dimana de la confianza que el público otorga’; lo demás son ‘problemas son secundarios, y en gran parte reflejan tan solo cuestiones y soluciones de conducta profesional individual o corporativa’.
Y así, con el consenso de todos, la libertad de elección fue al fin proclamada por el Reglamento Notarial de 1935, de donde pasó al de 1944, y que la reforma de 2007 ha perfeccionado (arts. 3º, 42.5, 126 y 127.4).
En los países de Notariado latino se va reconociendo expresamente la libre elección: Colombia, 1970; Uruguay, 1971; Francia, 1979; Mali, 1988; Congo (Brazzaville), 1989; Paraguay, 1996; Bélgica, 1999; Méjico,  Distrito Federal, 2000; Portugal, 2003. La más expresiva, Argentina, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 404/2000, art.26: ‘Las partes podrán elegir libremente al notario, con prescindencia de su domicilio, de la ubicación de los bienes del acto y del lugar de cumplimiento de las obligaciones’. La libre elección de notario apenas puede sobrevivir, por el contrario, en un sistema estatalizado, basado en el funcionario ‘competente’.
También ha sido objeto de estudio en diversos Congresos notariales; especialmente en el XI Congreso Internacional, Atenas, 1971 y en el IV Congreso Nacional español, Madrid, 1991, así como en el Código Europeo de Deontología Notarial.
Entre nosotros, la concepción funcionarista ya no pretende la supresión de la libre elección, sino que por sus evidentes ventajas prácticas intenta incorporarla a una actividad del notario que para ella es pública en su totalidad, incluídos el asesoramiento y el consejo. Según Mezquita ‘el componente parcial personalista está pensado ... para el mejor servicio del componente funcionalista, ... y exclusivamente a este fin se justifica y se ordena, y a él debe condicionarse o subordinarse en lo menester’; y Magariños ha afirmado recientemente que ‘la reforma del RN deja ... claro que tanto la labor de asesoramiento, que en el art. 1 se califica de <profesional>, como la misma libertad de elección se insertan en el estatuto funcionarial y en la misma función pública notarial’. Pero el citado Real Decreto de modificación del Reglamento, 45/2007, trata, según su preámbulo, de ‘resaltar’ y ‘reforzar’ el régimen de libre elección de notario’, y añade: ‘no obstante estas medidas deben coordinarse de modo adecuado con el ejercicio de la función pública notarial en libre concurrencia, pues la eficiencia del sistema depende del necesario equilibrio entre ambas facetas, primando de ese modo el derecho del usuario a elegir el notario que crea conveniente, pues exigiendo la función pública notarial el necesario asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, resulta obvio que éste ha de elegir al notario que mayor confianza le merezca’.

"Surgió un movimiento notarial ‘reformista’ en el que confiaron más de las dos terceras partes del escalafón. Muchos propugnaban la supresión pura y simple del derecho de libre elección, o medidas tan radicales como la competencia exclusiva  del notario del lugar en que estaban sitos los bienes"

Este derecho, en mi opinión, no solamente debe primar por consideraciones prácticas, sino por constituir una verdadera libertad civil de enorme importancia dada la índole privada, familiar, íntima (CE, art. 18.1), de muchos de los asuntos sometidos a la intervención notarial, sin que ésta tenga ‘la capacidad taumatúrgica de alterar la naturaleza privada de esas relaciones jurídicas’ (Resolución de 10.5.2002, Sistema Notarial); ser garantía indispensable para el normal funcionamiento de otras libertades civiles, como el derecho a la propiedad privada y a la herencia (CE, art. 33.1), o la libertad de empresa (CE art. 38); y resultar indispensable para ‘el libre desarrollo de la personalidad’ que conforme al art. 10.1 de la Constitución  es ‘fundamento del orden político y de la paz social’, aunque no sea el único. Por ello entendemos que la libre elección constituye un principio notarial independiente, y no mera consecuencia ni de la rogación ni de la profesionalidad.
Pero todo ésto no implica que se trate de un principio absoluto; sin una regulación adecuada y ante otro contexto económico puede conducir a situaciones como la aludida del último cuarto del siglo XIX y primero del siglo XX. La dirección profesionalista de nuestra función presenta hoy evidentes peligros, también en este tema, al poner en entredicho aquella tercera vía con la drástica restricción del turno llevada a cabo por la Ley de Presupuestos 33/1987, sin que el mecanismo compensatorio improvisado haya logrado sustituirle. La misma esencia de la competencia notarial, consistente en la excelencia y agilidad del servicio prestado, y no en su costo, fijado en el Arancel, ha sido erosionada por el pacto introducido en el Decreto 6/2000. Y no se diga que los inconvenientes de la libertad se curan con más libertad, porque en los negocios bilaterales la mayor libertad de una parte supone muchas veces la privación a la otra de su libertad. Retomaremos algunas de estas cuestiones, y las de la clientela, al tratar del principio de imparcialidad.