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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

En el mercado financiero existe una preocupación creciente por proteger al consumidor de los productos financieros.
Con respecto a los instrumentos de ahorro, en otros números de esta revista se ha analizado la importante reforma que supone la MiFid, (Directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros).
En el mercado de crédito los esfuerzos se han dirigido a asegurar que el consentimiento del deudor sea consciente, libre y voluntario, ante el riesgo evidente de que su adhesión sea ciega e ignorante puesto que no participa en la redacción del contrato y sus conocimientos jurídicos y financieros son menores que los del acreedor.
Tratándose de préstamos hipotecarios la necesaria intervención del Notario, al que corresponde un deber de asesoramiento y control de legalidad con especial atención al contratante más débil, asegura en buena medida que en el momento de la conclusión del contrato el adherente llegue a conocer suficientemente el contenido contractual y por tanto el alcance de las obligaciones que asume
Sin embargo, la experiencia demuestra que la adquisición del conocimiento en el mismo momento del otorgamiento es insuficiente para proteger  al prestatario. En la práctica diaria nos encontramos con situaciones en las que el prestatario “descubre” en el momento de la firma una cláusula contractual que desconocía y se ve forzado a aceptarla ante la urgencia que tiene de obtener financiación, puesto que no hay que olvidar que todo endeudamiento viene ligado a otro negocio, normalmente de adquisición de bienes o servicios.

"En cuanto al requisito temporal, la Orden en su redacción vigente guarda silencio; tan sólo establece el derecho a examinar el proyecto de escritura con durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento"

El legislador consciente de esta problemática ha extendido la protección normativa dispensada al consumidor a la fase previa a la formalización, fase precontractual, imponiendo a las entidades de crédito obligaciones de información.
Con está intención se dictó la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que dispuso a tales efectos dos mecanismos:
-la obligación de las entidades de tener a la disposición de cualquier cliente que lo solicite un folleto informativo (que contiene las condiciones generales que oferta dicha entidad)
-y, una vez decidida la concesión del préstamo,  el deber formular por escrito una oferta con carácter vinculante en la que se especifiquen las condiciones financieras concretas ofrecidas al solicitante con un contenido mínimo estandarizado.
Como dice la Exposición de Motivos de la Orden de 5 de Mayo de 1.994, se “presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito” ya “que la primera premisa para el buen funcionamiento del mercado y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las entidades de crédito, estimulando así la competencia entre éstas”.
Hay que reconocer que la aplicación de la Orden ha supuesto una notable mejora del mercado hipotecario, incentivando la competencia entre las entidades e incrementando la cultura financiera de los ciudadanos.
Sin embargo transcurridos casi quince años desde su promulgación, la experiencia derivada de su aplicación y los propios cambios producidos en el mercado, en el cual aparecen productos cada vez más complejos, hacen que sea aconsejable su modificación para profundizar aún más en la transparencia durante la fase precontractual que, a mi juicio, se ha revelado como el mecanismo más eficiente de protección del consumidor.

"En cuanto al contenido de la oferta vinculante, hasta ahora básicamente se refiere a las condiciones financieras, es decir capital, plazo, comisiones, tipo de interés remuneratorio y de demora"

No hay que olvidar que en la actual situación económica, la perentoria necesidad de crédito de muchos consumidores, les hará más vulnerables y por tanto más necesitados de protección.
Al margen de las novedades que depare el derecho comunitario (está en tramitación una Propuesta de Directiva comunitaria relativa a la armonización de las disposiciones de los Estados Miembros en materia de crédito), tras la Ley 41/2.007 de Reforma del Mercado Hipotecario, esta modificación viene impuesta por el legislador ya que su artículo 1 ha modificado el artículo 48.2 a)  de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, relativo a la habilitación para que el Ministerio de Economía y Hacienda pueda establecer normas de transparencia, habiéndose introducido como novedad que “La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.”
Con esta dicción se impone la supresión de la limitación cuantitativa que establecía la Orden de 1994 cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los préstamos de cuantía inferior a 25 millones de pesetas (hoy su equivalente en Euros).
A mi juicio también sería deseable una ampliación del ámbito de aplicación subjetivo de la norma hasta ahora limitado al prestatario persona física, pues en la situación actual en la que proliferan pequeñas y medianas sociedades, muchas de ellas familiares, no se alcanza a comprender por qué su protección debe ser inferior.
Entrando en la reforma del contenido de la Orden,  el aumento de la cultura financiera y la aparición de otros instrumentos de información ligados a las nuevas tecnologías, hacen que hoy sea superfluo el mantenimiento del folleto informativo. En este sentido debe apuntarse que las condiciones que figuran en el folleto informativo o son muy genéricas (estableciéndose intervalos de mínimos y máximos) o directamente son las máximas a aplicar por la entidad (que naturalmente tras un proceso de negociación ésta dispuesta a reducir), por lo que difícilmente aquel puede servir para hacer una comparativa entre ofertas.
Esta es la función encomendada a la oferta vinculante, pero para ello debe cumplir dos requisitos: que haya sido entregada con cierta antelación al prestatario y que su contenido sea completo. Partiendo de éstas premisas, entiendo que la reforma normativa debe dirigirse a asegurar estos dos presupuestos.
En cuanto al requisito temporal, la Orden en su redacción vigente guarda silencio; tan sólo establece el derecho a examinar el proyecto de escritura con durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, lo que presupone que la oferta debe haber sido entregada antes. Sin embargo este derecho es renunciable, renuncia sólo posible si el otorgamiento tiene lugar en la propia notaría. En la práctica ésta renuncia no se documenta, ni en la propia escritura ni en otro documento, por lo que el notario desconoce si ha tenido lugar (salvo que le hayan encargado la propia escritura con menos antelación), por lo que es frecuente que no se cumpla la exigencia relativa al otorgamiento en la notaría aún habiendo existido renuncia.

"Hay que destacar que estas medidas no sólo protegerán al deudor-consumidor, sino a las propias entidades que se esfuerzan en ofrecer mejores condiciones, pues evitarán que las ventajas de sus ofertas no lleguen a ser conocidas por los solicitantes de créditos"

Tampoco existe el deber de entregar copia de la oferta vinculante al notario, con ocasión del encargo de la escritura, por lo que el único control que puede efectivamente realizar el notario se refiere a la concordancia de la oferta con la escritura, no a la antelación con la cual ha sido entregada, con el agravante de que esta comprobación se realiza en el mismo momento del otorgamiento. Como decíamos antes si en ese momento se frustra la formalización (por la divergencia entre oferta y escritura) el prestatario  puede resultar gravemente perjudicado (v.gr. piénsese en la pérdida de unas arras entregadas para la compraventa), por lo que no es extraño que, incluso en este caso de divergencia, le interese el otorgamiento de la escritura aunque la entidad no se avenga a adaptar su contenido con el de la oferta.  
Frente a la actual situación normativa sería interesante que la reforma estableciese:
-el deber de facilitar al notario la copia de la oferta vinculante, al encargarle la redacción de la escritura;
-si el encargo tiene lugar con menos de tres días hábiles de antelación que en la propia oferta se incluya la renuncia (con la firma del prestatario) a examinar el proyecto de la escritura, lo que determinará el obligatorio otorgamiento en la notaría.
- que estas circunstancias se manifiesten en la escritura pública y que la oferta se incorpore a la misma.
Puede parecer que éstas cautelas son excesivas, dada la diligencia que se presupone a las entidades de crédito, pero entiendo que si se quiere someter el cumplimiento de sus deberes de información en fase precontractual al control notarial (y así se hizo en la Orden del 94), debe hacerse con todas sus consecuencias, es decir dotando al notario de los instrumentos necesarios para ejercer el control. En caso contrario será preferible suprimir el control notarial y optar por otros mecanismos para asegurar el cumplimiento de los deberes impuestos en fase precontractual (v.gr. mediante el establecimiento de un régimen sancionador) o simplemente no establecer ningún mecanismo de control de cumplimiento.  

"La oferta vinculante, para ello, debe cumplir dos requisitos: que haya sido entregada con cierta antelación al prestatario y que su contenido sea completo"

En cuanto al contenido de la oferta vinculante, hasta ahora básicamente se refiere a las condiciones financieras, es decir capital, plazo, comisiones, tipo de interés remuneratorio y de demora. Sin embargo, dada la creciente tendencia de vincular la concesión del préstamo a otros productos ofertados por la misma entidad y la importancia cuantitativa de los gastos asociados a la constitución del préstamo, sería interesante que, en el futuro, incluyese las siguientes materias:
-la identificación y coste aproximado de dichos productos (v.gr. seguros de daños o vida cuya contratación suele ser obligatoria para el deudor, u otros como tarjetas, domiciliación de recibos etc, facultativos pero determinantes de una bonificación del tipo de interés).
-una aproximación de los gastos de constitución del préstamo, con especial referencia a los gastos de gestoría (normalmente impuesta por la entidad) y fiscales (ligados a la cifra de responsabilidad hipotecaria que también viene pretederminada por el acreedor).
Con la inclusión de éstos datos el prestatario tendrá una idea completa sobre el coste de la operación, que cada vez está más influido por estos elementos, hasta el punto de que, en ocasiones una disminución de los gastos puramente financieros se ve compensada por un aumento de éste tipo de costes asociados.
Por último, ante la proliferación de nuevos e imaginativos sistemas de amortización (v.gr. con carencia, períodos de espera o cuota final por citar los ejemplos más conocidos), sería conveniente que en la oferta se adjuntase un cuadro de pagos (naturalmente calculado al tipo inicial), para que el prestatario perciba claramente el importe total de los intereses a satisfacer y la influencia que tiene sobre el mismo el sistema de amortización elegido.
Hay que destacar que en esta línea de incremento de la transparencia en fase precontractual pretende avanzar la legislación comunitaria con la propuesta de directiva antes citada, que exige la constancia en la oferta vinculante:
- del importe y periodicidad de los pagos, representados en la medida de lo posible por un programa de pagos,
- de los costes cobrados al consumidor al suscribir el contrato por personas distintas del prestamista
- del coste de los servicios anexos, que debe suscribir el prestatario para obtener el crédito o tipo anunciado, en particular el seguro, y si no pudiera calcularse de antemano la constancia expresa y visible de tal obligación.
Y para concluir, hay que destacar que estas medidas no sólo protegerán al deudor-consumidor, sino a las propias entidades o al menos a aquéllas que se esfuerzan en ofrecer mejores condiciones, pues evitarán las ventajas comparativas de sus ofertas no lleguen a ser conocidas por los solicitantes de créditos.