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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

NELSON SÁNCHEZ STEWART
Abogado, Doctor en Derecho, Consejero del Consejo General de la Abogacía Española y Presidente de su Comisión de prevención de blanqueo de capitales

La inclusión de los abogados, notarios y demás profesionales independientes del derecho en la lista de sujetos obligados a colaborar con la prevención del blanqueo de capitales pasó relativamente desapercibida entre los afectados. Si bien los respectivos Consejos Generales que coordinan los Colegios, directamente y a través de sus representantes en Europa, realizaron no pocos esfuerzos en conseguir que las nuevas normas fueran respetuosas con las tradiciones, el grueso de los profesionales a los que iban dirigidas las novedosas disposiciones siguieron enfrascados en su diario quehacer sin darle demasiada importancia a una regulación que tanta trascendencia. Quizá no fue sino hasta la ocurrencia de los sucesos de Marbella –de un tratamiento informativo inusitado- y en los que se involucró a notarios y abogados que venían ejerciendo con total normalidad sin que se le conociera –y sin que se les conozca- vinculación alguna con actividades delictivas, cuando los colectivos profesionales despertaron de manera abrupta. Aún hoy, cuando han pasado ya más de tres años desde el comienzo del escándalo orquestado a bombo y platillo por los medios de prensa y alentado con un afán aparentemente pedagógico, la excesiva localización de esos acontecimientos hace pensar a muchos que todo el problema que provoca la prevención del blanqueo para los profesionales es algo propio de esta hermosa ciudad mediterránea tan envidiada que se ha transformado en la edición moderna de Sodoma y Gomorra donde tan difícil parece ser encontrar justos. Es precisa una concienciación colectiva para aquilatar debidamente los alcances de la norma que ha sido tan criticada. Sin perjuicio de que la inmensa mayoría de los profesionales ha ajustado siempre su actuación a la ley, las nuevas disposiciones y, especialmente su extravagancia –importada directamente desde Europa- obliga a plantearse algunas alteraciones en el ejercicio cotidiano para alcanzar el cumplimiento escrupuloso de las obligaciones que impone la prevención.
Debo afirmar una vez más el alborozo que me causa el que los profesionales del derecho hayamos sido incluidos en la lista de sujetos obligados a colaborar con la erradicación de tan odiosas conductas. Lo he dicho ya muchas veces. Aunque el cumplir obligaciones puede ser una actividad fatigosa, al menos, si se establecen normas claras y concretas que determinen el campo de juego y las reglas con las que se practica, se hace más llevadero el cumplimiento. Mucho más, si estas normas que eran necesarias, impiden el caer en posibles tentaciones o, lo que es más corriente,  verse involucrado en situaciones desagradables por impericia o negligencia.
Pero además de que las normas, como todas las normas, deban ser claras deben ser factibles en el sentido de que los obligados por ellas puedan buenamente cumplir con sus obligaciones.  Por ahí la cosa falla también pero ésa es otra historia.

"Y el órgano que se cree debe ser el interlocutor válido entre el sujeto obligado y la administración. No se trata de traspasar las obligaciones de aquél ni que pueda parapetarse tras una estructura profesional"

Si se examina el catálogo de las obligaciones que se establecen el artículo 3 de la Ley 19/1993 y en el Capítulo II de su Reglamento, se convendrá conmigo que la mayor parte no tienen nada especialmente de novedoso ni de inusual. Ya en el Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado por el Consejo General en 2000 se contenían varios de esos deberes que tampoco fueron impuestas ex novo entonces sino que venían siendo de obligatorio cumplimiento desde hace mucho. No en balde,  los códigos deontológicos no son sino auténticas recopilaciones de normas jurídicas consagradas por la costumbre. Pero si se sigue revisando el listado también se estará conforme en que se encuentran dos obligaciones que parecen entrar en frontal conflicto con el deber más tradicional de las profesiones jurídicas: la lealtad hacia el cliente. Cuando se impone la obligación de comunicar a un tercero, nada menos que a la autoridad administrativa encargada de la prevención del blanqueo y que está en directo contacto con los organismos que tienen legítimamente confiada la represión de ese abominable delito dando cuenta de hechos o noticias que se conocen en el ejercicio la profesión y que a veces han sido confiados por el propio cliente no puede dejar de asaltar el recuerdo de uno de los principios fundamentales que inspiran la profesión: la obligación de preservar el secreto profesional consagrado –para los Abogados- en una ley orgánica, el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que impone el guardar reserva de todos los hechos y todas las noticias que se conozcan en cualquiera de las formas del ejercicio profesional. Esta obligación de preservar el secreto, que las normas de la Abogacía, en ejercicio de su facultad de autorregulación, ha ampliado aún más haciéndolo extensivo a todas las personas que dependen de cualquier manera del abogado, trabajan con él en calidad de socios, empleados, auxiliares y extendiéndole sin límites en el tiempo, esta obligación, repito,  que la jurisprudencia de nuestros tribunales -véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fecha 16 de diciembre de 2003- ha considerado,  con toda la razón, que debe comprender no sólo los hechos arcanos, confidenciales y desconocidos sino también los hechos públicos y notorios por ese plus de credibilidad que se le atribuye al Abogado en sus manifestaciones, esta obligación absoluta, eterna y omnicomprensiva, vuelvo a repetir, parece decaer por mor de la prevención.
Y cuando se expresa en la Ley que esa comunicación -que no es denuncia, se nos dice- no puede ponerse en conocimiento del afectado –prohibición del tipping off-  que es un cliente y que ha venido a nosotros pensando que podía confiar en nuestra profesionalidad y que, por el contrario, habría que seguir actuando por él en ciertos casos de una manera que no puede calificarse sino como hipócrita, todo nuestra escala de valores parece venirse abajo.
Alivia cuando se lee en el texto de la ley que los abogados y procuradores -no hay referencia a los notarios- deberán guardar el secreto profesional en conformidad con la legislación vigente. Pero el alivio es sólo momentáneo porque surge inmediatamente la duda sobre cómo debe conciliarse la obligación legal que recuerda y por tanto ratifica la nueva norma con esa obligación de información que también impone.

"Alivia cuando se lee en el texto de la ley que los abogados y procuradores -no hay referencia a los notarios- deberán guardar el secreto profesional en conformidad con la legislación vigente"

Es necesario pues una labor de integración entre normas que son aparentemente contradictorias. Lo intentaré.
A pesar de la generalidad con que se considera la obligación de guardar el secreto profesional "todos los hechos y todas las noticias" dice la ley y “por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional” añade, es preciso leer esta norma, contenida el tercer párrafo del artículo citado de la Ley Orgánica, e interpretarla en su conjunto. Las modalidades de las actuaciones profesionales no son todas las que un profesional inscrito en un Colegio como ejerciente puede realizar. Si bien no existe un cuerpo legal completo que regule integralmente el ejercicio la profesión de Abogado y la normativa aplicable está diseminada en diversos textos -desde la Constitución Española hasta las normas internas que la propia abogacía se ha conferido, pasando por leyes orgánicas, leyes ordinarias y Reales decretos- el Abogado se encuentra definido por la ley en atención precisamente a sus funciones propias y características. El párrafo primero del mismo artículo 542 establece que “Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.”
Por ello la obligación de guardar el secreto profesional no se refiere a todos los hechos o noticias que conoce un abogado, ni siquiera a todos los que puedan llegar a su conocimiento en cualquier clase de actividades que emprenda: sólo están cubiertos por el secreto los antecedentes que se le suministran en el ejercicio de aquellas funciones que le son propias, la defensa y el asesoramiento o consejo jurídicos. En esas actividades,  el abogado no puede revelar nada a nadie de lo que ha conocido so pena de incurrir en un delito, ni siquiera cuando asesora en materias inmobiliaria o societaria.
Pero el problema tampoco queda resuelto aquí. España -que se sepa- es el único país que al transponer la segunda Directiva incluyó en la ley, modificando la dicción de la norma comunitaria, introduciendo el concepto de “participar en el asesoramiento”. En efecto, mientras la segunda Directiva incluía la intervención de los profesionales en operaciones inmobiliarias societarias o de representación extrajudicial “cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente... “, la ley española modifica sus términos y alude a la participación “en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a...” incluyendo, este término confuso. ¿Qué es participar en el asesoramiento? ¿Asesorar? Esta terminología debe ser aclarada en la ley que deberá promulgarse y en línea con lo que dispone el considerando 20 de la tercera Directiva que expresamente señala: “Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.” Es reproducción del considerando 17 de la segunda Directiva. La única novedad es la referencia a la financiación del terrorismo.
Hay experiencias y decisiones importantes en países de nuestro entorno, sometidos a legislación con vocación de uniformidad. En Bélgica, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de enero de 2008 insiste sobre la necesidad de que el  abogado cuando actúa asesorando -ya que el asesoramiento siempre tiene por objeto el evitar un eventual litigio- queda obligado a guardar el secreto profesional. En el mismo sentido ha venido a pronunciarse el Consejo de Estado francés en su decisión de fecha 10 de abril de 2008 que deja sin efecto una disposición –contenida en el Decreto de 26 de junio de 2006 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales- similar a las de nuestros ley y reglamento por no contemplar en forma expresa la exención del asesoramiento de las obligaciones de informar a la administración. La lectura de estos textos es obligada.
El secreto profesional no es ningún privilegio. No está al servicio de la profesión. Es la garantía de la efectiva tutela judicial a través del derecho de defensa y del derecho a la intimidad de las personas. Hay profesiones, una de ellas es la de abogado que no se conciben sin la seguridad a la que legítimamente aspira el justiciable –actual o eventual- de que aquello que revela queda en la intimidad de la consulta. Distinto es el caso del abogado que participa en un diseño financiero con el objeto de perpetrar el blanqueo y que se percata de que está siendo utilizado por los delincuentes para ultimar su propósito. Partiendo de la base de que no es cómplice ni coautor –si lo fuese resultaría pueril esperar que cumpla con las obligaciones de comunicar- puede y debe tratar de impedir la comisión del delito.

"El secreto profesional no es ningún privilegio. No está al servicio de la profesión. Es la garantía de la efectiva tutela judicial a través del derecho de defensa y del derecho a la intimidad de las personas"

Otro de los elementos que deben ser considerados en la transposición de la tercera Directiva es lo relativo a la creación y status jurídico de los órganos de prevención en las profesiones. La experiencia del Órgano Centralizado de Prevención creado por el Consejo General del Notariado será muy útil para otras iniciativas. Porque hay un punto delicado que debe ser puesto de manifiesto y ojalá lo sea en la transposición. La expresión contenida en la nueva Directiva cuando se refiere al traslado de las comunicaciones que reciben tales órganos que deben ser transmitidas “de inmediato y sin filtrar” (en el considerando 29 se habla no de inmediato sino “con prontitud” que no es lo mismo) no deben ser objeto de una interpretación simplista ni pedestre. Tales órganos no pueden actuar como una simple estafeta de correos donde se despacha todo lo que se recibe. El "sin filtrar” que emplea la Directiva debe entenderse como sinónimo de “sin mutilar” sin eliminar información que, a juicio del órgano pueda parecer intrascendente. Filtrar es según el Diccionario, entre otras acepciones “seleccionar datos o aspectos para configurar una información”. Pero sí debe el órgano enriquecer la información y no transmitir aquello que no sea constitutivo de blanqueo de capitales o pudiendo eventualmente serlo ha llegado a conocimiento del abogado en el puro asesoramiento lo que lo deja sujeto a la obligación de guardar  secreto. De otra manera, resulta inútil su mera existencia.
Y el órgano que se cree debe ser el interlocutor válido entre el sujeto obligado y la administración. No se trata de traspasar las obligaciones de aquél ni que pueda parapetarse tras una estructura profesional. Muy especialmente en estos tiempos de “rodadura” es necesario sistematizar y enriquecerse con todas las experiencias. Otra vez, debe invocarse aquí la recientísima decisión del Consejo de Estado del país vecino que anula la posibilidad de la administración de dirigirse directamente al sujeto obligado.
Tanto la administración cuanto las Corporaciones profesionales tienen mucho que decir en la feliz implantación de unas normas que han venido para quedarse pero que deben ser las mejores posibles para alcanzar el loable objetivo para el que fueron diseñadas. La transposición de la tercera Directiva es una buena oportunidad para poner las cosas en claro y dimensionar debidamente el problema.