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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Juan Sánchez-Calero Guilarte, catedrático de Derecho Mercantil de la UCM

El 27 de marzo de 2008, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Juan Sánchez-Calero Guilarte, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, dictó una conferencia titulada “Los consejeros independientes y la reorganización del consejo de administración”. El gran interés y actualidad del tema interesó vivamente a los juristas que asistieron al acto y que, tras la conferencia, permanecieron largo rato departiendo en los salones del Colegio sobre las cuestiones abordadas.

El movimiento a favor de un buen gobierno corporativo ha ocasionado, entre otras consecuencias visibles para las sociedades cotizadas españolas, la presencia  relevante en su consejo de administración de una categoría de consejeros calificados como independientes. Desde el año 1998 en que se aprobó el Informe Olivencia, pionero en la recomendación a favor de la introducción de este tipo de consejeros, el porcentaje de independientes en el consejo de las sociedades cotizadas se aproxima a un 40 por 100 del total de sus miembros. El ejercicio 2007 era el primero en el que las sociedades cotizadas debían de ajustar su práctica de buen gobierno corporativo a las Recomendaciones y definiciones contenidas en el Código Unificado de Buen Gobierno (conocido como Código Conthe). En estos meses de 2008 tendremos ocasión de comprobar, a la vista de los Informes de Gobierno Corporativo que se vayan presentando, en qué medida el nuevo diseño que resulta del Código Unificado afecta a esa relevante presencia de consejeros independientes.

Al margen de la nota de actualidad, la figura de los independientes resulta atractiva desde un punto de vista jurídico, puesto que invita a hacer dos tipos de reflexiones. De un lado, las relativas a la política legislativa que en los últimos años ha dado lugar a la redefinición del consejo de administración en las sociedades cotizadas. De otro, el estudio del consejero independiente apunta a la adaptación de esa figura a las distintas normas que en nuestro ordenamiento regulan el funcionamiento del consejo y el estatuto de sus miembros. A este respecto, procede analizar la compatibilidad entre los perfiles que esa figura tiene en el marco de la llamada autorregulación societaria o en el acogimiento de orientaciones o Recomendaciones, y las disposiciones que la legislación societaria establece en materias como el nombramiento o la separación del cargo, los deberes del consejero o el régimen de su responsabilidad, entre otros.

"Es notorio que a los consejeros independientes les nombra la Junta General. Más eso no impide establecer un procedimiento destinado a comprobar que el candidato a ser nombrado como consejero independiente cumple con esa condición"

La aceptación de un determinado modelo para el consejo de administración en la sociedad cotizada
Los consejeros independientes no pueden analizarse de forma aislada. La causa de su aparición radica en el diseño que del órgano de administración de la gran sociedad impulsa el movimiento a favor del buen gobierno. Por lo tanto, al estudiar el régimen de esos consejeros no podemos ignorar algunas características generales de ese diseño que para el consejo de administración ha quedado plasmado en los sucesivos Informes y Códigos que a lo largo de los últimos años han inducido a las sociedades cotizadas a revisar sus consejos. En esa tarea, la perspectiva jurídica no es la única. El gobierno de las sociedades tiene muchos aspectos en donde entran en juego ideas vinculadas con la teoría de la organización y dirección empresarial, siendo obligado tomar en cuenta que las reglas que se adopten deben servir para un mejor desarrollo de la actividad de esas sociedades. Además, algunas de esas medidas se han adoptado como respuestas a escándalos o crisis particulares, completamente alejadas de los mercados españoles, pero que sin embargo se ha entendido que podrían tener también validez para nuestras sociedades.
Todo ese proceso ha desembocado en el diseño de un modelo supervisor del consejo de administración. A éste se le asigna una función general de supervisión que se traduce en aprobar las grandes líneas de actuación de la sociedad y en controlar a los consejeros en quienes reposa la gestión ordinaria o diaria de la sociedad. Esa redefinición supervisora del consejo tiene una expresión objetiva, consistente en reservar a dicho órgano la adopción o propuesta de acuerdos en materias de especial importancia, mientras que su traducción subjetiva la ofrece la incorporación y el protagonismo en el consejo y en sus comisiones de consejeros con una función supervisora. Este diseño supone un ejercicio de realismo y también una conciliación entre el modelo recomendable del consejo y el diseño normativo del mismo. No se ha producido una alteración de la estructura del órgano de administración, que mantiene su configuración monista, pero sí una reorganización que pasa por la alteración de la composición del consejo.
La revisión de la composición del consejo y la consiguiente incorporación de los consejeros independientes parte de una valoración deficiente del órgano de administración allí donde su composición no contribuye al desempeño de la función supervisora. Esto puede deberse a la dependencia y la afinidad que la gran mayoría de los consejeros pudieran tener con respecto a los consejeros ejecutivos. Ahora bien, esa valoración puede ser discutida por implicar una generalización. Podrá afirmarse, con razón, que son muchas las sociedades que pueden defender que el funcionamiento de su consejo ha sido correcto y provechoso para los accionistas. Posición indiscutible a la vista de sus resultados. También podrá señalarse que no faltan ejemplos, algunos muy recientes, que prueban que la adopción de todas las recomendaciones en materia de buen gobierno no impide que la sociedad se vea afectada por crisis de especial alcance.

"Los consejeros independientes son vistos con escepticismo. Es preciso reconocer que en buena medida esa visión está justificada dado que muchas sociedades han presentado como tales a quienes no cumplían esa condición"

Los consejeros independientes no son obligatorios
Ha quedado dicho que la presencia importante de los consejeros independientes es un elemento característico del consejo de toda sociedad cotizada, pero ello no debe entenderse como cumplimiento de un requisito necesario. Existe una presunción a favor de considerar que la independencia del consejo se asegura en mayor medida cuanto más independientes lo integran. Pero esa presunción no puede llevar a desconocer que ni el buen gobierno viene garantizado por la primacía de los independientes, ni otras configuraciones del consejo –con nula o escasa presencia de independientes- abren la puerta a una deficiente gestión.
Convendrá recordar que en nuestro sistema de gobierno corporativo tan fundamental como la recomendación de contar con consejeros independientes resulta la regla, esta sí imperativa, de cumplir o explicar. Que se exija a las sociedades cotizadas presentar información sobre su gobierno corporativo bajo un formato que contempla a los consejeros independientes no implica que su presencia sea obligada. El Código Unificado ha destacado que la autonomía de cada sociedad es la que deberá decidir si adopta o no la recomendación de contar con consejeros independientes, sin que esa decisión admita más condición que la de explicar el criterio –a favor o en contra- finalmente adoptado.
Sin embargo, la voluntariedad de los consejeros independientes se ve cuestionada por la irrupción de algunas disposiciones legales que, además de una manera imperativa presuponen su presencia. Sirvan de ejemplo la creación del Comité de Auditoría por la Ley Financiera de 2002, cuya composición debía incluir “una mayoría de consejeros no ejecutivos” o la más reciente referencia que el Reglamento de OPAs de 2007 hace a los consejeros independientes al abordar la decisiva cuestión de la situación de control.

Qué entendemos por independiente

Los consejeros independientes son vistos con escepticismo. Es preciso reconocer que en buena medida esa visión está justificada dado que muchas sociedades han presentado como tales a quienes no cumplían esa condición. El Código Unificado aporta en relación con los consejeros independientes una regla llamada a tener especial incidencia. Me refiero a que siendo voluntario nombrar uno o más consejeros independientes, lo que queda ya fuera del ámbito de decisión de las sociedades cotizadas es la definición o calificación de un consejero como independiente. Esta definición se ha establecido en el propio Código Unificado, con lo que la condición de independiente pasa a gozar de certidumbre y de uniformidad. Es previsible que no pocos de quienes hasta ahora eran así calificados, no puedan conservar su posición con arreglo a la definición del Código.
La independencia del consejero es una cualidad subjetiva. Puede ser contemplada desde dos perspectivas. La primera es la que examina la situación de independencia, esto es, la ausencia en el momento del nombramiento del consejero y a lo largo de su mandato de cualquier relación que pueda alterar su independencia. Estamos ante un concepto relacional, que se concreta negativamente. Es independiente quien no tiene relación alguna con la propia sociedad, con sus accionistas o con otros consejeros y directivos.

"La presencia de los consejeros independientes es un elemento característico del consejo de toda sociedad cotizada, pero ello no debe entenderse como cumplimiento de un requisito necesario"

Pero la independencia también puede ser entendida como un comportamiento, como una condición que se ejercita. Se es independiente porque se actúa como tal. Esta concepción es tan importante como la anterior, si bien es notorio que la independencia de criterio puede ser igualmente reivindicada, con toda justificación, por otros consejeros. Todos los administradores están vinculados por el deber de fidelidad, si bien en el caso de los independientes, la ausencia de cualquier posible conflicto de interés facilita la defensa del interés social.
La definición del consejero independiente es una de las principales aportaciones del Código Unificado, no tanto por su contenido como por el hecho de dotarla de un carácter vinculante. Ya no compete a las sociedades definir a un consejero como independiente.  

Nombramiento y separación del consejero independiente

Es notorio que a los consejeros independientes les nombra la Junta General. Más eso no impide establecer en el seno del consejo de administración un procedimiento destinado a comprobar que el candidato a ser nombrado como consejero independiente cumple con esa condición. Esta es una de las justificaciones de la creación de la Comisión de Nombramientos, que evita que los consejeros independientes sean “atraídos” a ese puesto por los consejeros ejecutivos, entre personas con las que mantienen relaciones personales o profesionales que abonan una confianza entre ellos, pero que minan la credibilidad de la función supervisora confiada a los futuros independientes. Una vez que la definición de la independencia de un consejero es vinculante, los procedimientos tienen una importancia menor, si bien, el Código Unificado considera, acertadamente, que no puede definirse como independiente a quien no fue propuesto por la citada Comisión.
Tampoco existe ninguna diferencia en el estatuto de los independientes con respecto a su separación, que la Junta podrá acordar en cualquier momento, como puede hacerlo con respecto a otros consejeros. Esta posibilidad puede ser vista como una amenaza para la independencia, pero el carácter imperativo de la norma no dejaba margen de maniobra más allá de la recomendación que hace el Código Unificado para que se limite la iniciativa del consejo a la hora de proponer a la Junta el cese de un consejero independiente.
Es singular el régimen de la dimisión de los consejeros independientes. El Código Unificado convierte ese supuesto en uno de los posibles acontecimientos que deben servir como llamada de atención o señal de alarma sobre algún asunto en el que la actuación del consejo resulta cuestionable. A los consejeros independientes se les pide de manera directa que manifiesten claramente en el seno del consejo su oposición a la adopción de acuerdos que puedan implicar una lesión para el interés social. Además, se pide que esa crítica se vea traducida en hechos posteriores y, en concreto y como gesto final, en la dimisión. Ésta no debe ser contemplada solo como un acto individual del consejero cuya relevancia termina en el ámbito interno de la sociedad, sino que el Código Unificado reclama que tenga una repercusión hacia el exterior. La dimisión alertará así a los inversores y a terceros de la existencia de desavenencias y despertará un lógico interés por su causa. De ahí que la dimisión deba quedar formalizada por escrito, en una carta que explicará las razones de esa dimisión y que deberá tener una adecuada difusión, mediante su envío a todos los miembros del consejo y mediante la referencia a esa dimisión en el Informe Anual de Gobierno Corporativo subsiguiente.

"El gobierno de las sociedades tiene aspectos en donde entra en juego la teoría de la organización y dirección empresarial, siendo obligado tomar en cuenta que las reglas que se adopten deben servir para  el desarrollo de la actividad de esas sociedades"

Duración del cargo de consejero  independiente
La permanencia en el cargo del consejero independiente puede ser vista como un factor que afecte a la independencia. Una excesiva permanencia en un cargo que conlleva considerables ventajas retributivas y de otro orden puede acabar mermando la actuación independiente del consejero. De ahí que regular el tiempo que éste puede ocupar dicho cargo obedece a motivos específicos, diversos de los que concurren en quienes en el consejo están presentes, bien como ejecutivos, o bien como representantes de accionistas significativos. Sin embargo, la posibilidad de establecer estatutariamente alguna solución particular para cada clase de consejeros quedó descartada con la reforma que en el año 2005 estableció que la duración del mandato de todos los administradores debería concretarse en un plazo igual para todos ellos. El corolario es que los consejeros independientes serán nombrados para un periodo inicial de seis años.
Es su reelección la que presenta un mayor interés, toda vez que aquí si queda un ámbito para la libertad estatutaria a favor o en contra de limitar la posibilidad de reelección. A esa limitación se oponen argumentos tales como que un corto mandato puede eliminar los incentivos para traer al cargo de consejero independiente a personas cualificadas. O se dirá que no tiene sentido estar prescindiendo de los servicios de consejeros que han alcanzado un buen conocimiento de la actividad de la sociedad. Son argumentos prudentes y probablemente han sido la causa de que el Código Unificado terminara recomendando que la permanencia de un consejero como independiente se traduzca en su reelección, o dicho de manera más clara, que se permite al consejero estar un periodo continuado de hasta 12 años.
Mi opinión al respecto es rigurosa. Creo que los consejeros independientes no deben permanecer con esa condición más allá de un único mandato. Seis años es un plazo suficiente para hacer posible que el aprendizaje y la experiencia del consejero independiente favorezcan el funcionamiento del consejo. Además, el consejero consciente de que su mandato está temporalmente limitado ve reforzada su autonomía y no va a ver condicionado su comportamiento por cualquier tipo de complicidad o coincidencia con quienes, de una u otra forma podrían impulsar o descartar su reelección si esta fuera posible. Finalmente, el hecho de que un consejero independiente vea limitado su mandato no impide a una sociedad su reelección, siempre que se indique que se hace bajo otra condición. El rigor de esa postura enlaza con la idea de que el gobierno corporativo es una materia en la que la confianza de los mercados e inversores es decisiva y ese objetivo tiene la credibilidad de los consejeros independientes como uno de sus cimientos más sólidos.

La responsabilidad de los consejeros independientes

Para los consejeros independientes el régimen de responsabilidad es también el previsto con carácter general por la ley para todos los administradores. Sin perjuicio de ello, creo que aparece como una modalidad de responsabilidad especialmente aplicable a los consejeros independientes la que conlleva el incumplimiento del deber de diligencia que se traduce en informarse sobre la marcha de la sociedad. En el gobierno corporativo no han faltado voces que describían como consejeros somnolientos a quienes ninguna actividad   desplegaban, reduciendo su presencia en los consejos a votar los asuntos que se les presentaban y conformándose con la información que se les proporcionaba.
Tanto la ley como el Código Unificado, están convirtiendo la diligencia del consejero independiente en una actividad esencialmente informativa. En un hacer que conlleva que el consejero independiente pueda acceder a una muy amplia información cuyo conocimiento es el presupuesto del desempeño de la función supervisora que principalmente se les asigna. La estructura del consejo y el hecho de reservar una presencia relevante de los consejeros independientes en Comisiones a las que se reservan decisiones importantes, fomentan esa información adecuada.
La presencia de los consejeros independientes no es solo una circunstancia común de los consejos de las sociedades cotizadas, sino que está comportando una genuina reorganización del consejo de administración. En esa dirección, la vigencia del Código Unificado de 2006 va a consolidar ese modelo, al tiempo que veremos cómo  las disposiciones legales considerarán con mayor frecuencia y alcance la categoría de los consejeros independientes, rompiendo con lo que ha sido un tratamiento regulador uniforme para todos los miembros del consejo.