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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Ramón Trillo Torres, Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

El 3 de abril de 2008, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, con numerosa asistencia de profesionales jurídicos y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, el magistrado Ramón Trillo Torres, Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictó una conferencia titulada “Derecho de la competencia y jurisdicción”. Como viene siendo habitual últimamente, la conferencia fue trasmitida en directo por Internet, imagen y sonido, a través de la dirección www.elnotario.com/conferencias , y a tenor de los controles de audiencia fue seguida por numerosas personas desde todos los puntos de España.

Madrid, Redacción.-
El punto clave originario de los actuales planteamientos del Derecho de la Competencia comienza en 1890 cuando aparece la primera legislación nacional que un país adopta con el decidido y sistemático propósito de defensa de la competencia y de lucha contra los monopolios. Estados Unidos una nación con un sistema jurídico de “common law”, establece un sistema de carácter sancionador pero de naturaleza jurídico penal de modo que son los Fiscales los que acusan por las conductas allí tipificadas que se califican como delito y son juzgadas por los Juzgados Federales de 1ª instancia.
Las claves de Europa en este conjunto de ideas patrocinadoras de una protección específica de la competencia se produce después de la Segunda Guerra Mundial, momento en que los aliados se propusieron fragmentar el poder económico de Alemania rompiendo sus potentes cárteles de entre guerras, consiguiendo que bajo la presión de Estados Unidos entrara en vigor la ley contra restricciones de la competencia.
Por lo que se refiere a España, después de la guerra civil, la doctrina oficial del régimen se basó en la idea de la autarquía y la reglamentación de la actividad económica. Con aquel pensamiento económico y la penosa y atrasada situación de nuestra producción y comercio después de la guerra civil, difícilmente cabía pensar en la apertura que suponía dar paso a una beligerante implantación de un Derecho de la Competencia, basado en la libertad de mercado con todas sus consecuencias.

Ley 110/ 63 de represión de prácticas restrictivas de la competencia
Esta ley que inició un camino que de momento se ha consumado con la recientemente aprobada Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, tiene en su favor el haber abierto la vía a una inicial comprensión de los problemas jurídicos inherentes a una solvente liberalización de los mercados. En ella se define el esquema básico que va a permanecer en el tiempo de conductas sancionables, pactos colusorios, acuerdos que tengan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia y el abuso de posición dominante en el mercado si bien se concede al tribunal, la potestad de autorizar a petición de parte interesada acuerdos o decisiones comprendidas en las prácticas prohibidas siempre que se den determinadas circunstancias (las denominadas prácticas exceptuables).

"Las concentraciones contienen frecuentemente un mero pronóstico, no una certeza que además en ocasiones son manifestaciones puras de la más alta política general económica patrocinada por el Gobierno"

En el terreno jurisdiccional la ley de 1963 adopta una posición que a día de hoy sería absolutamente insostenible; en efecto considera que el Tribuna de Defensa de la Competencia es un caso de jurisdicción única que se manifiesta como especialización jurisdiccional y de ello extrae varias consecuencias, la más importante de las cuales, es la de considerar que su determinación de las prácticas restrictivas como contrarias al orden público económico constituye una presunción legal en cuanto a las demás esferas jurisdiccionales en lo que es intangible la probanza de los hechos.
De esta afirmación jurídica derivan efectos realmente significativos y que definen muy sustancialmente el marco de la ley, primero respecto a la jurisdicción penal queda vinculada en cuanto a una valoración penal de los hechos a la indescriptibilidad de los que hubiese declarado probados el Tribunal de Defensa de la Competencia.
Segundo, a la jurisdicción civil se le reserva la acción del resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada por los particulares, por las prácticas restrictivas declaradas prohibidas previamente por el Tribunal.
Y en tercer lugar queda excluida de la vía contencioso administrativa las resoluciones del Tribunal formulando las declaraciones y ordenando las estimaciones previstas en la ley.
Se dibuja así en la ley un sistema en el que el núcleo conceptual de aplicación del Derecho de la Competencia quedaba excluido de un control jurisdiccional por parte del ordinario poder judicial del Estado al residenciarse en lo que el legislador conceptuó como una jurisdicción especializada encomendada a un Tribunal que sus actuaciones se sirvió de las normales formas de actuación de los jueces, incluso en la nominación de sus resoluciones a las que llamó providencias, autos y sentencias.

Ley 16/1982, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia
La insatisfactoria  situación legal descrita, permaneció viva hasta la Ley 16/1989 de 17 de julio que ya refleja en muchos aspectos las nuevas perspectivas constitucionales y económicas.    La nueva ley mantiene el esquema básico descrito en la de 1963, así como la posibilidad de autorizaciones singulares a conceder por el Tribunal y, esto sí que es una novedad de la ley, introduce las llamadas exenciones por categorías que son supuestos no individualizados y no reglamentarios otorgados en virtud de la objetivación general.
Desde el punto de vista jurisdiccional el Tribunal de Defensa de la Competencia ya no constituye una jurisdicción especializada sino un órgano administrativo y por eso sus actos quedan sometidos con carácter universal a una eventual revisión por la jurisdicción administrativa en las condiciones previas propias de cualquier otro acto de las Administraciones Públicas de manera que desaparece del panorama normativo la exención jurisdiccional que la ley anterior mantenía para las declaraciones del Tribunal así como el principio de intangibilidad por los hechos en ella firmados pero sin embargo, en el ámbito de la acción civil de resarcimiento se concede a la jurisdicción ordinaria la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la licitud de los actos prohibidos por la ley pero una vez firme la declaración del Tribunal y en su caso en la vía jurisdiccional.
La naturaleza explícitamente no jurisdiccional del Tribunal caracterizado por la propia ley como un órgano administrativo en la ley de 1989 no impidió sin embargo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en una sentencia del 6 de julio de 1992 aceptase su actitud para plantearle una cuestión prejudicial conforme al artículo 177 del Tratado de Roma.
Las razones que para ello tuvo en cuenta el Tribunal europeo fue la de ser una Institución permanente creada por una ley, actuar sus miembros con plena independencia en el desempeño de sus funciones y ser inamovibles, tratarse de un órgano que aplica las reglas de Derecho mediante un procedimiento contradictorio, tener las resoluciones que dicta efectos vinculantes erga homnes en particular al declarar nulos los acuerdos o prácticas previstas en la ley y finalmente que el Tribunal tiene una competencia privativa en lo administrativo a pesar de que en teoría un acuerdo o una práctica restrictiva de la competencia podría ser impugnada directamente ante la jurisdicción ordinaria.    Este último punto destacado no fue aceptado sin embargo por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 3 de diciembre de 1993 con cita de la ley de 1963 pero expresando una razón de decir perfectamente extensible al tiempo de la ley de 1989 llega a la conclusión de que no cabe acudir directamente a la jurisdicción civil para reprimir una práctica restrictiva de la competencia de las tipificadas en la ley. Su argumento se basa en que, al tratarse de una competencia privativa de carácter administrativo, no puede plantearse la cuestión directamente ante la jurisdicción civil.
En cuanto a la descripción de las conductas prohibidas permanece sustancialmente la caracterización de las típicas originarias de la ley de 1963 pero se introduce una importante reforma por la que desaparece el tradicional sistema de autorizaciones singulares por parte de la autoridad de la competencia y se sustituye por una exención legal de modo que será el propio empresario el que teniendo en cuenta lo establecido en la ley determinará si su actuación está o no prohibida.

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia  

Pero es en la perspectiva jurisdiccional donde la ley de 2007 aporta una novedad realmente extraordinaria: la nueva ley residencia genéricamente ante la jurisdicción ordinaria las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, superando así la antigua regulación que en determinados casos establecía que la acción de resarcimiento en daños y perjuicios iba a la jurisdicción civil una vez establecida, los criterios en el orden administrativo.
El nuevo período que se abre en el que va a entrar de lleno en la parcela jurídica del Derecho de la Competencia, la jurisdicción civil con un importante protagonismo en ésta de los Juzgados de lo mercantil y en aquella de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en la que están legalmente aforadas las resoluciones administrativas del Presidente y del nuevo Consejo de la Competencia.

"Pero es en la perspectiva jurisdiccional donde la ley de 2007 aporta una novedad realmente extraordinaria: la nueva ley residencia genéricamente ante la jurisdicción ordinaria las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea"

La potenciación de la jurisdicción civil en el plano aplicativo del Derecho de la Competencia ha creado un problema, también visible en el mercado europeo de alcanzar una aplicación mínimamente uniforme del Derecho de la Competencia vistas las potestades que en orden al interés general se dan a las autoridades administrativas de la competencia. En este punto, el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, en su artículo 16 se muestra fuertemente imperativo al imponer una decisión administrativa de la Comisión a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Dice el Reglamento: “Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado”
Por lo que se refiere a España y ante este mismo problema, se procura una cierta coordinación entre la jurisdicción civil y la Comisión Nacional de la Competencia evitando la intangibilidad de ésta que por su antigua naturaleza predicaba la ley en 1963. La posición que aporta la ley sobre este punto es la de facilitar la mutua información. También la potestad que tiene de suspender el procedimiento cuando el Tribunal civil tenga conocimiento de la existencia de un expediente ante los órganos de la Competencia y resulte necesario conocer su pronunciamiento. El mismo supuesto se aplica a la suspensión de la ejecución.

Concentraciones de empresas

Fue la ley de 1989 la que arbitró por primera vez un nuevo tipo de expediente, el dirigido a controlar las concentraciones que se basaba en estos rasgos fundamentales, la obligación de notificarlos al servicio de Defensa de la Competencia a partir de determinados niveles, la posibilidad de que el Ministerio de Economía remitiese este proyecto al Tribunal si consideraba que podía obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva si no hacía esa revisión se consideraba aprobada la concentración.
Las concentraciones contienen frecuentemente un mero pronóstico, no una certeza que además en ocasiones son manifestaciones puras de la más alta política general económica patrocinada por el Gobierno.  Esta compleja afección a los intereses generales de la economía encomendada al Gobierno y la perplejidad e incertidumbre ante el pronóstico determinan gran dificultad para órgano judicial.
En la ley de 2007 se introduce la autorización, condicionamiento o denegación de la concentración que ya no depende del Ministro o del Consejo de Ministros sino del propio Consejo de la Competencia. El artículo 10 permite al Consejo de Ministros en el caso de que la Comisión de la Competencia hubiese negado o condicionado la concentración, autorizarla pero siempre por razones de interés general distintas al mantenimiento de la competencia en el mercado.
Recientemente la Sala III del Tribunal Supremo planteó al Tribunal Europeo una cuestión perjudicial sobre un tema relativo al Derecho de la Competencia. Se trataba de un caso en el que una entidad mercantil había solicitado del Tribunal de Defensa de la Competencia autorización singular para la creación de un Registro de Información de Crédito, mediante el tratamiento automatizado de datos relativos a los riesgos contraídos por las entidades participantes en el desarrollo de las actividades de préstamo y crédito. El Tribunal de Defensa de la Competencia concedió la autorización. Impugnada judicialmente la decisión, la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional estimó el recurso declarando la nulidad de la resolución del Tribunal de la Defensa de la Competencia por entender que el caso caía de pleno en la prohibición del artículo 1º. 1, Acuerdos colusorios. Recurrida en casación la sentencia, el Tribunal Supremo mediante auto de 13 de abril de 2005, planteó cuestión prejudicial planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en la que preguntaba sustancialmente si el artículo 81,1 del Tratado permitía considerar compatible con el Mercado Común los acuerdos de información entre entidades financieras sobre la situación de solvencia y morosidad de sus clientes y si la interpretación del apartado 3º del mencionado artículo 81 permitía a un Estado miembro a través de los órganos de la Competencia conceder una autorización singular.
Así se pone de manifiesto, la íntima interpretación entre la normativa nacional y la comunitaria en materia de Derecho de la Competencia fue lo que permitió que un proceso desarrollado sobre la base de una decisión administrativa de la Autoridad Nacional de la Competencia y con fundamento jurídico en la ley nacional, concluyese sentenciándose tomando como cita decisoria un texto de la ley comunitaria referente a la misma materia pero prevista para un ámbito distinto. La conexión entre ambas legislaciones que refleja esta situación y el hecho de que sea un principio aceptado el de la doble barrera, el de la aplicación simultánea de ambas legislaciones, la nacional y la comunitaria, origina problemas concurrenciales de muy compleja y sofisticada solución a la hora de fijar los límites y competencias de las respectivas autoridades administrativas jurisdiccionales.
La noción de red de autoridades de la Competencia constituida por la Comisión Europea y las autoridades nacionales, la idea de autoridad bien situada para conocer los conceptos sustantivos de concentraciones de dimensión comunitaria y la diferenciación entre las prácticas colusorias de dimensión nacional y los de afectación al mercado comunitario son instrumentos tendentes a despejar los problemas que surgen aunque siempre con una visión de supremacía del Derecho europeo.