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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

JOAQUÍN ROVIRA PEREA
Notario de Madrid

Las presentes notas tienen por finalidad  destacar algunos puntos de interés notarial derivados de la reforma por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de la Ley 2/1994, de 30 de marzo (en adelante, Ley 2/94) en relación con el tema de las cancelaciones.
Con la nueva regulación, tratándose de prestamos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el art.1 de dicha Ley, hay que distinguir dos tipos de “cancelaciones”:  las “cancelaciones” reguladas y acogidas a la Ley 2/1994 y el resto de cancelaciones, a las que no se aplica la Ley 2/1994:

1º) las cancelaciones no reguladas por la Ley 2/94, son las “cancelaciones del préstamo” que implican asimismo la extinción (total o parcial) de la “hipoteca” (lo que hasta ahora podíamos considerar cancelación normal, cancelación de la obligación y del derecho real). Aquí se produce la extinción (total o parcial) del contrato de préstamo hipotecario considerado en su integridad (consecuentemente extingue todo, las obligaciones y el derecho real ); y
2º) y las “cancelaciones del préstamo” que no implican la cancelación de la “hipoteca”. Estas son las previstas y reguladas por la Ley 2/94, tanto en los supuestos de “subrogación” (cancelación subrogatoria) como en los supuestos de “novación” por “reducción de capital” (cancelación no subrogatoria): en ambas se extingue “la obligación” (totalmente en la subrogación, total o parcialmente en la novación) pero no modifican ni extinguen el derecho real (la hipoteca, que continúa siendo la misma).  Aquí lo que se produce es la “novación” de las “obligaciones” -de alguna de ellas, de los pactos o “condiciones financieras”-  del préstamo hipotecario pero deja intacta la “hipoteca” (los pactos o “condiciones no financieras”)1.
Aclaro dos cosas: 1º) que no hay que confundir lo que es “novación de la obligación” (que es lo que propiamente regula el Código civil cuando se refiere a la novación) con la “novación del contrato” (del cual surgen y por el cual se constituyen tales obligaciones). La ley 2/1994, con buena técnica, lo distingue claramente: pueden novarse (incluso extintivamente) obligaciones pero ello no supone novación (extintiva) del contrato principal, sino “modificación” del mismo (es decir, modificación del préstamo hipotecario); 2º) que el término “cancelación” no hay porque restringirlo exclusivamente a la práctica de un “asiento registral de cancelación”, siendo su significado más amplio, pues en sentido sustantivo se refiere no sólo a la extinción de un gravamen o derecho real (haya o no cancelación registral) sino también a la “extinción de la obligación” (en el sentido de recibo o carta de pago) y así es usado no sólo en la práctica bancaria (a veces incluso se habla de “cancelación económica”) sino también en el Código civil (vid. Art. 1180) o en el Código de comercio (vid, art. 353).
Dentro de las cancelaciones reguladas en la Ley 2/1994, hay, a su vez, como hemos indicado, dos posibles cancelaciones: una, en los supuestos de subrogación (cancelaciones subrogatorias) y otra, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario “por reducción del capital” (a que se refiere el art. 4-2 en su apartado i) (que son cancelaciones no subrogatorias desde la perspectiva de ésta Ley).

"Con todo esto, en realidad la Ley 2/94 lo que está admitiendo es que con constituir una vez una hipoteca, ésta pueda, y  utilizarse para garantizar 'nuevos préstamos'"

a) Las “cancelaciones subrogatorias” son las que se producen respecto al primer préstamo como consecuencia de la subrogación regulada en la Ley 2/94.
La cancelación subrogatoria es, a los efectos que aquí vemos, una cancelación “de la obligación” (del préstamo, no del derecho real) que, en cierto modo, se produce “ex lege”, con independencia de la voluntad del acreedor (incluso contra su voluntad -vid. Art.2 : “o se negase por cualquier causa a admitir su pago). Que queda cancelada y sustituida por la nueva obligación, por efecto de la subrogación, no ofrece duda, pues realizada la subrogación (haya cobrado o no de hecho el acreedor) ya no puede reclamar el pago –del antiguo préstamo- contra su (antiguo) deudor (en su caso podrá reclamar contra el nuevo acreedor, conforme al indicado art.2)2.
Por tanto en la subrogación ya se produce -y esto desde 1994- un supuesto de cancelación de un préstamo u obligación anterior (vetus) y su sustitución por un nuevo préstamo (novum) pero que mantiene intacta (hay un “ídem” jurídicamente hablando) la hipoteca. Hay pues extinción de una obligación, constitución de una nueva obligación que la sustituye extintivamente y la misma hipoteca: novación de la obligación y no modificación del derecho real. No olvidemos que el propio Código regula ésta subrogación en su art. 1211 y por tanto dentro de la sección dedicada a la novación y que no hay dificultad alguna en admitir ésta novación de la obligación sin afectar al derecho real.
b) Tras la reforma hay ahora en la Ley 2/1994, otra “cancelación de la obligación” como consecuencia de la posibilidad, introducida en la reforma, de que se considere “modificación del préstamo hipotecario” (novación) los supuestos de “ampliación o reducción del capital” a que se refiere el apartado i) del art. 4-2.
Este art. 4-2 señala que las “escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios” pueden referirse, en general, “a cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo”. Luego esa ampliación o reducción han de considerarse como alguna de las “otras” modificaciones de las condiciones financieras del préstamo y no como modificaciones de la “hipoteca” (los otros pactos, cláusulas o “condiciones no financieras” del préstamo hipotecario).
Por tanto, aquí lo que se previene es la modificación del “préstamo”, de la obligación, pero no de la hipoteca. El derecho real continuará intacto y por ello, ni se altera la responsabilidad hipotecaria ni su rango, no supone “una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita” (de manera que si ampliase la responsabilidad hipotecaria, es decir, se modificase también la hipoteca, ya estaríamos en un supuesto distinto, que es el que alude el apartado 3.- del art. 4).
Centrándonos en el supuesto de modificación por “ampliación” del capital del préstamo, ésta ampliación -para que se acoja a los beneficios de la Ley 2/94- y suponga una “novación” de la obligación (y no del derecho real) -lo que puede llamarse “recarga” de hipoteca”- es precisa una previa “reducción” del capital del préstamo. Si no hay previa reducción no es posible lógicamente ampliar el capital sin ampliar al tiempo la responsabilidad hipotecaria.
Este sistema ya se admitía anteriormente (en virtud de pacto expreso llamémosle “de recarga”, a lo que luego aludiremos) respecto a los “créditos” pero no para los “préstamos” (así las Resoluciones 17.1.2002; 9.1.2001) pero también se admitía que “cuando la escritura indica que el importe inicial de la deuda se ha reducido en virtud de amortizaciones parciales ya realizadas no es precisa una previa cancelación parcial de hipoteca” (Resolución 30.10.2001). La novedad ahora es que el sistema se admite también para los préstamos (no solo a los créditos) por pacto expreso (sobre la base del art. 153 bis al que luego aludiremos) e incluso respecto a la hipoteca “normal” sobre la base de la Ley 2/943.

"Dentro de las cancelaciones reguladas en la Ley 2/1994, hay dos posibles cancelaciones: una, en los supuestos de subrogación y otra, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario 'por reducción del capital'"

Admitida pues la posibilidad de “recarga” de la hipoteca, es decir, la novación de la obligación sin modificación del derecho real de hipoteca, es preciso, como hemos dicho, una previa reducción de ese capital. Y ésta reducción previa a la ampliación puede formalizarse documentalmente de forma simultánea a la propia ampliación (en la misma escritura de modificación de préstamo hipotecario) pero también en una escritura autónoma (destinada exclusivamente a esa reducción de capital) que será una escritura de cancelación no subrogatoria.  Y esta cancelación por reducción puede ser no sólo parcial (recargable o ampliable por la diferencia hasta la responsabilidad hipotecaria por principal) sino también total (reducción a cero de la cantidad debida y ampliable por la totalidad).
Con todo esto, en realidad la Ley 2/94 lo que está admitiendo es que con constituir una vez una hipoteca (incluso ordinaria), ésta pueda mantenerse (sin necesidad de constituir ninguna otra nueva y con el consiguiente ahorro), y  utilizarse para garantizar “nuevos préstamos (“recarga” de hipoteca)
Por todo ello, parece conveniente tener en cuenta:
a) Que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2007 “la ampliación de capital sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita en los términos previstos en el art. 13.2 de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994..sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”. (La entrada en vigor se produjo el 9 de diciembre de 2007 y como fecha de “constitución” hay que entender la fecha de la escritura de constitución del préstamo hipotecario.). Es decir que sólo son “recargables” (es decir, ampliables el capital sin modificación del derecho real) las hipotecas constituidas a partir del 9 de diciembre de 2007.
Por tanto, respecto a las anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (9 de diciembre de 2007), debe seguirse el criterio, expuesto en las resoluciones señaladas, de que las ampliaciones de capital conllevarán también la ampliación de la hipoteca4.
b) Que respecto a los préstamos hipotecarios posteriores al 9 de diciembre de 2007 puede plantearse la cuestión de si son “recargables” todos los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades del art.1 (es decir, los préstamos con hipoteca ordinaria) o solamente aquellos en que se halla previsto expresamente en el contrato de préstamo hipotecario una “cláusula de recarga”.
Podría pensarse que, como desde un punto de vista hipotecario, la hipoteca recargable entraña un supuesto de hipoteca en garantía de varias obligaciones, una presente (el préstamo inicial) y otra (u otras) futuras (los futuros prestamos o recargas) a la cual se “extiende” por pacto (no por ley) la misma hipoteca, estaríamos en el ámbito del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria. De éste modo podría argumentarse que solamente éstas hipotecas –las constituidas conforme al art. 153 bis- son recargables.
Pero ésta interpretación haría inútil la reforma de la Ley 2/94 en éste punto, restringiría notablemente su ámbito de aplicación y sería una contradicción dentro de la propia reforma global llevada a cabo por la Ley 41/2007 (que reforma tanto la Ley 2/94 como la Ley Hipotecaria). La Ley 2/1994 no exige ningún requisito especial previo en los préstamos hipotecarios para que puedan ser modificados. Antes al contrario, en el propio origen de la Ley 2/1994 hay una clara tendencia generalizadora (así se manifiesta en el art. 1 de la propia Ley) de manera que puedan ser subrogados y novados todos los préstamos hipotecarios concedidos por esas entidades por aplicación de la Ley 2/94, a través del mecanismo de la novación mediante una escritura de “modificación del préstamo hipotecario” sin que sea necesaria una “cláusula de recarga” expresa en la escritura de préstamo hipotecario inicial.
Pero también es posible constituir “ab initio” (o incluso por pacto posterior) la hipoteca como recargable en los términos del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria. En éste caso habrá desde el primer momento una hipoteca que garantiza varias obligaciones, la presente (préstamo inicial) y las futuras (el futuro o futuros préstamos). Pero aquí la hipoteca se extiende, por pacto, a las obligaciones futuras, “sin necesidad de pacto novatorio” (art. 153-bis, a) es decir, sin necesidad de novar el préstamo hipotecario (que es el supuesto de la Ley 2/94) pues las recargas (nuevos préstamos) se harán conforme a lo pactado.
Por ello, tras la reforma, habría que distinguir entre la “recarga” de hipoteca (normal) –mediante el mecanismo indicado de la Ley 2/94- y la “hipoteca recargable” constituida conforme al art. 153 bis5.
c) Que es posible (refiriéndonos a los préstamos hipotecarios posteriores al 9 de diciembre de 2007) una “ampliación” del préstamo combinado con una “ampliación” de la hipoteca. Se trataría del supuesto (que será bastante frecuente por otra parte) de una reducción de parte del principal y una ampliación del préstamo que supere esa parte reducida (por ejemplo: préstamo inicial de 10, que ha sido amortizado en 2 y ahora se amplía en 4);  al no “caber” lo reducido (2) en todo el capital que se amplía (4) es necesario ampliar también la responsabilidad hipotecaria por la diferencia, es decir, por la cifra que “no cabe” en la responsabilidad hipotecaria (en el ejemplo, en 2).  Esta posibilidad no era posible antes de la reforma, pero ahora sí, lo que producirá un menor coste en la operación.
d) Todo ello nos lleva a destacar que en el otorgamiento de las escrituras de cancelación, deberá especificarse de forma clara que tipo de cancelación se autoriza, es decir, si son cancelatorias del préstamo y de la hipoteca –del contrato de préstamo hipotecario- en que el otorgante expresamente manifiesta su voluntad de extinguir o cancelar el derecho real y así solicitarlo expresamente del Registro, y lo contrario cuando sean de “reducción”, cancelatorias sólo del préstamo.
e)  Directamente relacionado con ello es determinar cuando será aplicable el art. 8  de la Ley 2/1994 (redactado por al Ley 41/2007), según el cual “para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los “documentos sin cuantía” previstos en el nº 1” de los aranceles notariales.

"Con la nueva regulación, tratándose de prestamos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el art. 1 de dicha Ley, hay que distinguir dos tipos de “cancelaciones”:  las “cancelaciones” reguladas y acogidas a la Ley 2/1994 y el resto de cancelaciones, a las que no se aplica la Ley 2/1994"

Es evidente que ese artículo 8, en cuanto forma parte de la Ley 2/94, sólo será de aplicación en el ámbito de la propia Ley 2/94. Por tanto, para delimitar su alcance, habrá que acudir, ante todo, a la propia Ley 2/1994, la cual, precisamente bajo la significativa rúbrica de “Escrituras públicas”  distingue, en su art.4, dos tipos de escrituras: la que llama “escritura de subrogación” en su apartado 1 y las que en dicho art. 4  denomina “escrituras de modificación de préstamos hipotecarios” a que se refieren los dos apartados siguientes.
Las escrituras del art.8 no pueden ser otras que las “escrituras públicas” de la Ley 2/94, esto es, las del art.4 de la propia Ley.  El art.4 utiliza una denominación distinta a la del art. 8: el primero habla de escrituras de subrogación y de “modificación de préstamos hipotecarios” mientras que el segundo habla de escrituras de subrogación y de “novación modificativa y cancelación” pero no de “modificación de préstamos hipotecarios”, pero es claro que ambos supuestos (novación modificativa y cancelación) como se ha expuesto a lo largos de éstas notas, se engloban dentro del general de “escrituras de modificación de préstamos hipotecarios” del art. 4. de la propia Ley 2/1994.
Por tanto, a las únicas escrituras a las que puede ser de aplicación el art.8 son las previstas y definidas en el art.4. (dentro de las cuales expresamente se incluye, como hemos visto, el supuesto de “reducción de capital” del préstamo, como un caso de “modificación” del préstamo hipotecario), es decir, las cancelaciones de la obligación (“reducción de capital” a efectos de una recarga, simultánea –en la propia escritura de modificación del préstamo hipotecario- o no – reducción de capital previa en escritura autónoma de cancelación obligacional) sin que se extinga o cancele el derecho real de hipoteca (que no se altera y conserva su rango). Por el contrario, las escrituras de cancelación del préstamo hipotecario en su integridad, es decir, cancelación tanto de la obligación como del derecho real, son, desde el punto de vista arancelario, documento de cuantía, al no serles de aplicación el art. 8. Estas escrituras no están sujetas a la Ley 2/94 (no implican “modificación” del préstamo hipotecario sino, al contrario, extinción del mismo).  
Respecto a las “cancelaciones subrogatorias” consecuencia de la subrogación regulada en la Ley 2/94, entiendo que éstas cancelaciones, al no estar incluidas en el art.4, no le son de aplicación el art. 8, pero no son minutables (ni por cuantía ni sin cuantía) ya que quedan embebidas dentro de la propia subrogación6.  

1 Esta terminología entre “condiciones financieras” y “no financieras” tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994 y es la que en la práctica (no obstante lo limitado del ámbito de aplicación de esa Orden) constituye clausulado habitual de los préstamos hipotecarios bancarios y ahora, además, ha recibido su respaldo legal en el texto del nuevo el art. 12 de la Ley Hipotecaria.
2 Aunque el art. 1211 del CC habla expresamente de una “carta de pago”, la Ley 2/1994 -desde su entrada en vigor- ha sustituido esa carta de pago (si la entendemos como declaración de reconocimiento o confesoria del acreedor de “haber cobrado”) por la “declaración” del nuevo acreedor de “haber pagado” o alternativamente, por el “depósito” notarial de la suma debida (calculada por el propio nuevo acreedor) “a disposición de la entidad acreedora”. Con esto, “la subrogación surte todos sus efectos” (art. 2 párrafo último) y entre ellos, la “cancelación subrogatoria” del anterior préstamo (devengándose incluso una comisión a favor del antiguo Banco, aunque no intervenga voluntad cancelatoria alguna por su parte).
3 Debo confesar que nunca entendí muy bien porqué se admitía respecto a los “créditos” y no respecto a los “préstamos” pues desde un punto de vista legal no hay propiamente diferencia alguna. Los “créditos” se acaban disponiendo siempre mediante distintos y sucesivos “préstamos”. La ley -Código civil o de comercio- solo regula la figura del “contrato de préstamo” y éste puede ser unilateral (presto porque quiero) o bilateral (te presto porque me he obligado a ello, que es lo que supone un “crédito” a éstos efectos), pero siempre hay préstamo.
4 No obstante, es de destacar que la no retroactividad se refiere sólo a los supuestos de “ampliación” pero no a los supuestos de “reducción”. Por lo cual, también respecto a las hipotecas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 es posible la escritura de modificación del préstamo hipotecario mediante reducción de capital sin alterar la hipoteca. Se trata del supuesto ya admitido anteriormente por la DGRN (Resolución 30.10.2001) de posible reducción que no implique a su vez cancelación parcial de hipoteca. Pero si se pretende, respecto a éstas hipotecas anteriores, una posterior ampliación, no será como “recarga” (lo impide la DT Única de la Ley 41/2007) sino que implicará también la ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (Resoluciones 17.1.2002; 9.1.2001)
5 La “hipoteca recargable” del art. 153 bis de la Ley Hipotecaria es una hipoteca de máximo (lo que permite por ejemplo, fijar una responsabilidad hipotecaria superior a la del préstamo inicial), posibilitaría la recarga de hipotecas en que exista un hipotecante no deudor e incluso permitiría la cesión de la titularidad de la hipoteca sin ceder el préstamo (que podría “recargarlo” el cesionario). En éste sentido el nuevo art. 129 de la Ley Hipotecaria distingue entre la cesión del “crédito o préstamo” garantizado con hipoteca (que podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil) y la “cesión de la titularidad de la hipoteca” (que deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad). Con la literalidad del art. 129 –y su remisión al art. 1526 CC- no parece posible ceder el préstamo “reservándose” la hipoteca (para ser recargada por el cedente en otro momento), ni ceder por una parte el préstamo y por otra la hipoteca a entidades   distintas.
  Esa “cesión de la titularidad de la hipoteca” no supone, desde el punto de vista registral, un supuesto ni de posposición, permuta o reserva de rango, pues no hay intercambio de “hipotecas” ni ninguna hipoteca “futura”.
  Por otra parte, en el ámbito de la Ley 2/94, las modificaciones del préstamo hipotecario, en todo el ámbito permitido en el art. 4-2 han de constar en escritura pública, como resulta del propio artículo. Tratándose de hipotecas constituidas al amparo del art. 153-bis, también parece necesario el documento público sobre la base del art. 238 del Reglamento Hipotecario (respecto al préstamo futuro) en relación con el nuevo art.12 LH.
6 He excluido expresamente de éstas notas la especialísima figura de la “hipoteca inversa” prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 pues su examen excedería de la finalidad de éstas notas.   No obstante, hay que destacar que en dicha norma se previenen dos tipos distintos de hipoteca inversa (la que podíamos decir hipoteca inversa “general” –apartado 10- a la que no se aplica los nueve apartados anteriores –por tanto, tampoco el apartado 8- y la hipoteca inversa sobre “vivienda habitual” a la que se aplican de los apartados 1 a 9 y su “normativa de desarrollo” que se previene en el apartado 11. Esta normativa de desarrollo es imprescindible para fijar algunas cuestiones que se derivan de ésta regulación general (especialmente el alcance de la regla de que “el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia” y su coordinación con el sistema sucesorio y con el régimen de gananciales e incluso su conexión en un plano procesal; téngase en cuenta, por ejempl  o, que lo hipotecado es la “vivienda” y no “los bienes de la herencia” –que por hipótesis no existen en el momento de la constitución de la hipoteca).