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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

La Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid ha acordado por unanimidad un acuerdo sobre impugnación de honorarios por una escritura de cancelación de hipoteca, y que dado su interés fue circulado a todos los colegiados y que reproducimos a continuación:

“HECHOS:
Con fecha XXX tiene entrada en el Colegio Notarial de Madrid, con número de registro XX, escrito de impugnación de honorarios formulado por doña XXXX contra minuta de honorarios de la escritura de cancelación de hipoteca autorizada por el notario de XXX don XXXX, el día XXX, con el número XXX de protocolo, en el que alega que no se le ha aplicado la bonificación arancelaria prevista en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Reforma del Mercado Hipotecario.
Solicitado el preceptivo informe al notario Sr. XXX, éste lo remite con fecha XXX, número XX de registro de entrada, en el que manifiesta que la factura emitida es correcta de acuerdo con lo dispuesto en el Arancel de los Notarios, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, y en este supuesto no es aplicable la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, ya que entiende que con la entrada en vigor de la Ley 41/2007 existen en la actualidad: 1º Cancelaciones con finalidad subrogatoria, que están bonificadas por la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. 2º Cancelaciones no subrogatorias pero que sí tienen por finalidad la novación o modificación que están bonificadas por la Ley 41/2007 en relación con la Ley 2/1994. 3º Cancelaciones de hipoteca inversa que recaen sobre viviendas bonificadas por la Ley 41/2007. 4º El resto de las cancelaciones de hipotecas sujetas al R.D. 1426/1989, que no está derogado porque no se opone y es en este caso donde se encuentra la minuta impugnada, que considera correcta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La primera cuestión que hay que dilucidar es si, como indica la reclamante en su escrito, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, ha establecido que todas las cancelaciones de hipoteca sean, en cuanto al arancel notarial, “de cuantía fija”, es decir, documentos sin cuantía.
A la hora de reformar el arancel para las cancelaciones, el legislador no ha modificado el Real Decreto 1426/1989 sobre aranceles notariales, ni ha establecido directamente un precepto expreso en el que conste esta reforma, sino que ha optado por variar el contenido del artículo 8º de la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que dice ahora:
“Artículo 8. Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía” previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, “Inscripciones”, del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90%”.
Para hallar el significado de la colocación de la norma arancelaria en la Ley 2/1994 y no como precepto autónomo, es importante acudir a las propias palabras del legislador:
En el preámbulo de la Ley 41/2007 se dice que el objetivo general de la norma es “reducir y fomentar la transparencia de los costes de transacción de las operaciones del mercado hipotecario. “Teniendo en cuenta la regulación establecida por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, relativa a los costes arancelarios de las escrituras de novación modificativa y de subrogación de préstamos hipotecarios, se debe seguir profundizando en la transparencia y reducción de los citados aranceles, así como extender dichas bonificaciones al caso de las cancelaciones que no tienen como finalidad la subrogación y a los créditos hipotecarios”.
Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 3/2003, dice a su vez que: ... resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria”.
Y, finalmente, la exposición de motivos de la Ley 2/1994 comienza de esta manera: “El descenso generalizado de los tipos de interés experimentado en los últimos meses ha repercutido, como es lógico, en los de los préstamos hipotecarios, y parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso. (...). Esta Ley viene además a cumplir con el mandato parlamentario que en su moción del 2 de noviembre de 1993, aprobada por unanimidad, instaba al Gobierno a habilitar los mecanismos para que los deudores, en aplicación de los artículos 1.211 y concordantes del Código Civil, puedan subrogar sus hipotecas a otro acreedor”.
En los tres textos existe una constante, el espíritu de la ley es facilitar al deudor hipotecario la mejora de las condiciones financieras de su préstamo, bien con la misma entidad (novación), bien con otra diferente (subrogación). De abaratar su deuda hipotecaria, en definitiva. En la Ley 41/2007, como hemos visto, se dice además que estos beneficios quiere extenderlos al caso de las “cancelaciones que no tienen como finalidad la subrogación”. No es una expresión de gran precisión jurídica (porque, por definición, una cancelación extingue el préstamo), sino que proviene probablemente del mundo económico. Cuando existe una subrogación de acreedor, la entidad financiera ve cómo su préstamo, desde el punto de vista financiero, ha sido cancelado anticipadamente, y en ese sentido un cambio de entidad financiera por subrogación de acreedor es, económicamente, una cancelación subrogatoria del préstamo hipotecario para la primera entidad porque desaparece esta operación de su activo, aunque no una cancelación en sentido jurídico estricto.
Por ello, cuando la ley habla de cancelaciones que no tienen como finalidad la subrogación se está refiriendo a las que no se producen en un procedimiento subrogatorio sino fuera de él (es decir, a las cancelaciones propiamente dichas) pero eso no significa que éste regulando todas las cancelaciones sin excepción. Cuando en el preámbulo de la ley se dice que se extienden los beneficios de las mismas a las cancelaciones “que no tienen como finalidad la subrogación”, ha de entenderse esta afirmación en el propio contexto de la ley, la cual tiene como objetivo “reducir y fomentar la transparencia de los costes de transacción de las operaciones del mercado hipotecario”, y permitir a los prestatarios “tomar sus decisiones en función de (...) la mejora de los instrumentos de financiación”. Es decir, quedan sujetas a la misma las cancelaciones de hipotecas que reúnan la doble condición de haber sido concedidas por determinadas entidades financieras y que tengan por finalidad mejorar la situación financiera del deudor, pero no todo tipo de cancelaciones. De hecho, si ésta hubiera sido su idea, la ley habría dicho simplemente que extiende los beneficios “a las cancelaciones en general” y habría modificado directamente los aranceles notariales en el Real Decreto. Si lo modifica por una ley especial es que regula situaciones relacionadas con el ámbito propio de dicha norma.
No obsta para ello el que el transcrito artículo 8º de la Ley 2/1994 exprese, sin matices, que son documentos sin cuantía las escrituras de cancelación. El mismo precepto dice también que son documentos sin cuantía las escrituras de subrogación y novación modificativa, y no hay duda de que el legislador quiso decir en su momento que solamente tienen este trato arancelario aquellas subrogaciones y novaciones que están dentro del ámbito que la propia ley señala. En efecto, existen subrogaciones y novaciones que no están amparadas por la Ley 2/1994, y que no disfrutan de los beneficios arancelarios y fiscales que la norma establece. Así, por ejemplo, la subrogación de un préstamo hipotecario concedido por una persona física o por una entidad diferente a las que se refiere el artículo 1º de la misma ley o, hasta 2007, la de un simple crédito hipotecario, es posible jurídicamente pero no a través del mecanismo especial de la ley. Y todas las novaciones que no sean de los puntos establecidos en su artículo 4º (como sería el cambio de domicilio para notificaciones, la responsabilidad hipotecaria o la tasación para subasta), también están fuera de la misma a todos los efectos, incluido el arancelario. Por tanto, el hecho de que el artículo 8º de la Ley 2/1994 se refiera a las cancelaciones, no significa que todas estén sujetas a lo que el precepto dispone, sino solamente las incluidas en el ámbito de la propia ley, del mismo modo que dicho artículo se refiere a las subrogaciones y novaciones también sin distingos, y es algo no discutido que no todas ellas se benefician del especial trato arancelario. Si una operación no es subrogación o novación en el sentido de la ley, no se beneficia de sus preceptos, y lo mismo cabe decir de las cancelaciones: si no son subrogatorias o novatorias, no entran en el ámbito de la Ley 2/1994. Y si no entran, no se aplica la ley en absoluto, incluidos sus aranceles.
A esto hay que añadir que el mismo legislador de 2007, al regular los aranceles de las hipotecas inversas (disposición adicional primera), las considera como documentos sin cuantía para el caso de que recaigan en la vivienda habitual del solicitante, pero no aplica esta regla para el resto de los casos. Esta norma sería innecesaria si todas las cancelaciones, sin excepción, fueran documentos sin cuantía. Y hay que considerar que no estamos en presencia de leyes diferentes, aprobadas en momentos distintos y en las que podría haber incongruencias puntuales, sino que todo está incluido en la misma norma, y debe interpretarse como un todo coordinado.

Cancelaciones comprendidas en la Ley 41/2007
Por tanto y según lo antes indicado, el legislador de la Ley 41/2007 ha colocado la nueva norma arancelaria en la ley que regula las subrogaciones y novaciones de hipoteca, y extiende las bonificaciones de éstas a las cancelaciones “no subrogatorias”. Ambas cuestiones tienen que ser interpretadas conjuntamente y conforme a la intención declarada en el preámbulo legal, y de todo ello se obtiene la conclusión de que el legislador ha querido considerar como documentos sin cuantía todas aquellas cancelaciones que formen parte de un proceso subrogatorio o novatorio, entendido éste en un sentido amplio, económico, financiero o bancario, aunque jurídicamente y en sentido estricto no pudieran calificarse de tal. Son los supuestos de:
1).- Un deudor hipotecario solicita de un segundo banco un nuevo préstamo hipotecario para pagar el primero –y por tanto cancelarlo jurídicamente-, dado que existe un proceso asimilable a la subrogación de la Ley 2/1994, en el sentido de que el deudor sigue teniendo una deuda, pero con una entidad diferente y con unas mejores condiciones.
2).- Un deudor solicita una nueva hipoteca en su mismo banco para pagar la primera –que quedaría igualmente cancelada jurídicamente- puesto que existe un proceso asimilable a la novación de la misma ley, porque el deudor mantiene la deuda con su banco, pero con condiciones financieras más satisfactorias.
Siendo asimilable, por similitud económica, el caso menos frecuente de que la refinanciación se produzca por medio la concesión de un préstamo o crédito personal, sin garantía hipotecaria, que sirva para cancelar la hipoteca previa.
3).- Si en un proceso de subrogación o novación en sentido estricto, conforme a la Ley 2/1994, hay alguna cancelación parcial de hipoteca, es también acto sin cuantía, puesto que el negocio principal también lo es.
4).- Y, además, el de la hipoteca inversa cuando recae sobre la vivienda habitual del solicitante por expresa disposición legal.
Dado que la Ley 41/2007 no distingue, es indiferente la naturaleza del bien hipotecado (vivienda, local, garaje, parcela, etc) y también si el deudor es persona física o jurídica. Siempre que se trate de los casos anteriores, será documento sin cuantía.

Cancelaciones no comprendidas en la Ley 41/2007

1).- Las de hipotecas que hayan sido concedidas por personas o entidades que no sean las entidades financieras reguladas en el artículo 2º de la Ley 2/1981, reguladora del mercado hipotecario, puesto que la ley indica expresamente que se trata de reducir los costes de transacción del mercado hipotecario. Y también porque la reducción arancelaria se sitúa en la Ley 2/1994, que en su artículo 1º limita su ámbito de actuación precisamente a estas entidades.
2).- Las de préstamos o créditos que han sido pagados en los plazos inicialmente previstos, porque no hay refinanciación de ninguna clase. Un argumento añadido respecto de este supuesto es que los aranceles registrales de las cancelaciones sujetas a la Ley 4º/2007 son, como hemos visto que dice el artículo 8º de la Ley 2/1994, el 10% del capital pendiente de amortizar, lo que si se aplicara a este caso daría como resultado “cero”, solución no congruente porque significaría el no cobro de honorarios, lo que implica que el legislador únicamente contempla hipotecas con capital vivo, que es refinanciado, y no las cancelaciones de hipotecas “muertas”.
3).- Las de préstamos o créditos pagados anticipadamente, sin que el deudor haya contratado un nuevo instrumento de financiación, para pagar el anterior, porque tampoco existe ningún tipo de refinanciación, en el sentido de mejora de las condiciones financieras de la deuda con la misma entidad, o con otra diferente, que es a lo que se refiere la ley. Serían los casos de:
-Cancelación por pago anticipado sin otras operaciones añadidas (por medio de ahorros del deudor, por ejemplo).
-Cancelación seguida de compraventa y posterior hipoteca del comprador (con la misma entidad u otra diferente), con la que se paga la del vendedor. El deudor vendedor no refinancia su deuda, ni hay un proceso asimilable a la subrogación o novación. Lo que hay es un nuevo deudor y una deuda completamente diferenciada y desconectada a todos los efectos de la primera.
4).- Las cancelaciones de hipoteca en la que no hay carta de pago: caducidad, renuncia del acreedor, etc., porque en ellas tampoco existe refinanciación alguna.
5).- Y las de hipotecas inversas que no recaigan sobre la vivienda habitual del solicitante.
Hay que tener en cuenta que si es inadecuado y reprochable disciplinariamente el cobro de honorarios por encima de las disposiciones del arancel, es igualmente incorrecto el cobro por debajo de las normas arancelarias, lo que eventualmente podría dar lugar a un efecto de competencia desleal. Dada la diversidad de situaciones que ahora tienen las cancelaciones desde este punto de vista, se estima muy conveniente, a los efectos de que el documento notarial contenga la suficiente información a este respecto, que en las escrituras correspondientes se especifique si se trata de una cancelación comprendida o no dentro de las contempladas por la Ley 41/2007, y la causa de ello.
Una vez resuelta la primera cuestión, entremos a establecer en cuál de los grupos antes indicados encaja la cancelación de la hipoteca de XXX.
Se trata de un préstamo antiguo, que ha sido abonado en sus plazos mediante cargo en la cuenta asociada, habiéndose cancelado en su totalidad el día 22 de enero de 2007, tal y como se hace constar en el expositivo II de la escritura de cancelación por manifestación del compareciente. En el informe del notario autorizante, don  XXX, se añade que existe asimismo un informe de la entidad acreedora en tal sentido.
Como se ha indicado anteriormente, las cancelaciones de hipoteca como consecuencia del abono del préstamo en sus plazos correspondientes son un supuesto no contemplado en la Ley 41/2007 y por tanto siguen siendo instrumentos de cuantía sujetos al Real Decreto 1426/1989.
La factura número XXX del notario autorizante, al minutar como documento de cuantía del número 2 del arancel –con la rebaja reglamentaria del 25%-, aplica correctamente el arancel dado el tipo de cancelación de que se trata, y además el notario se ocupa de indicar expresamente que se trata de una cancelación por pago en sus plazos correspondientes.
En conclusión, procede considerar correcta la factura expedida por don XXX por todo lo expuesto anteriormente.”