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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

IGNACIO SOLÍS VILLA
Notario y Decano del Colegio de Madrid

El RD 45/2007, de 19 de enero, BOE 29 de enero, ha modificado, entre otros, el art. 143 del Reglamento Notarial. El nuevo párrafo cuarto establece que “los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias”; con ello se ha perpetrado uno de los mayores ataques a la escritura pública de los últimos cien años, por poner un plazo. No es una cuestión baladí, no se trata de un simple ataque a los notarios, ni siquiera de un intento de potenciar otros cuerpos o funciones, el  tema tiene mucha mayor transcendencia pues al socavar la eficacia de los documentos notariales se está minando uno de los pilares básicos del sistema de protección de la libertad de los ciudadanos y de la seguridad jurídica preventiva.
Afortunadamente la manifiesta ilegalidad del precepto hace que la intentona resulte estéril, siempre que se apuren todos los recursos que el ordenamiento establece para expulsar del mismo normas no ajustadas a derecho. Razones de forma y fondo hacen evidente este desajuste.
En concreto, los preceptos vulnerados en la tramitación de la norma han sido los arts. 5 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; el art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; y el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Iter rocambolesco

El iter de la reforma muestra como en  ninguno de los anteproyectos, ni en el proyecto sometido a informe del Consejo de Estado, figuraba un precepto semejante. El nuevo párrafo cuarto se introduce sorpresivamente por el Consejo de Ministros en la sesión aprobatoria. Con ello no sólo se ha hurtado del debate público una norma de máxima importancia, sino que además se ha incurrido en un vicio de procedimiento que por si mismo, prescindiendo de los defectos de fondo, la hacen nula de pleno derecho. El Consejo de Estado es, como señala el artículo 107 CE, el supremo  órgano consultivo del Gobierno; por imperativo de su propia Ley Orgánica en el  ejercicio de su función consultiva, ha de velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento  jurídico, lo que en el ámbito de la elaboración de disposiciones reglamentarias resulta de la mayor trascendencia; es el control ex ante de la legalidad sin perjuicio, claro está, del control ex post de la Jurisdicción. Por ello la jurisprudencia del TS y del TC resalta el carácter esencial del dictamen del Consejo de Estado. La jurisprudencia exigió, desde antiguo, con especial rigor el cumplimiento del trámite y  apreció la nulidad de las normas reglamentarias dictadas sin cumplirlo  (SSTS de 6 y 12 Nov. 1962, 22 Oct. 1981, 15 Ene., 12 Jul. y 10 y 29 Dic.1982, 15 y 16 Jun. 1983 y 31 May. 1986, entre otras); es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar la nulidad (SSTS 7 May. y 2 Jun. y 29 Oct. 1987, 12 y 17 Feb., 5 Mar., 26 Abr. y 20 Oct. 1988, entre otras), pero también lo es que tal línea jurisprudencial ha coexistido con la que reproduciendo el otro criterio seguía afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido el dictamen (SSTS 1 Mar., 5 Abr., 14 May. y 30 Dic. 1988, entre otras).Esta divergencia jurisprudencial requería una clarificación que satisficiera las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y de la propia función del Tribunal Supremo en el otorgamiento de certeza , que ha sido resaltada por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 71/982), en orden al grado de exigibilidad de la intervención del Consejo de Estado. Así en SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 May. y 16 Jun. 1989, se pone de manifiesto que no es correcto volatilizar esta cautela previa que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general mediante su confusión con el control judicial posterior, configurado en el artículo 106 CE, casi siempre casuístico o fragmentario y siempre eventual. Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores (SSTS 23 Jun. 1991, 20 Ene. 1992, 8 Jul. 1994 y 3 Jun. 1996, entre otras), sin perjuicio de que la aplicación del principio de economía procesal determine la existencia de ciertas excepciones singulares, entre ellas, el supuesto de que tras ser informado un proyecto por el Consejo, se introduzcan modificaciones o adiciones no sustanciales al mismo, (SSTS 22 Feb. 1988, 27 Nov. 1995, 14 Oct. 1996 y 28 Ene. 1997, 17 Ene. y 24 Feb 2000, y15 Jul.2003, entre otras). En el caso que ahora comentamos, el carácter sustancial de la modificación resulta  palmario ; baste recordar lo que  el propio Consejo de Estado en su informe de 12 de mayo de 1.944, apartado décimo señaló en relación a la anterior redacción, que ahora se suprime , que era una disposición “sumamente acertada, a la que es necesario dar fuerza de Ley”.
También se omite el preceptivo informe del CGPJ; las circunstancias en que se produce dicha omisión son rocambolescas. La propia Dirección General de los Registros y del Notariado admite la necesidad de dicho informe cuando envía al CGPJ una primera solicitud el  10 de mayo de 2006 “...a fin de que por el Consejo General del Poder Judicial sea emitido el preceptivo informe, en el plazo de quince días hábiles...”; el Secretario de la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ contestó señalando determinados errores en la petición, por lo que el 7 de junio de 2006 la DGRN formula una segunda petición “...a fin de que sea emitido por V.E. el preceptivo informe. De acuerdo con el artículo 108.2 de la citada Ley se ruega la emisión del informe con carácter de urgencia”. Sorpresivamente, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2006 (con fecha de salida 20 de junio de 2006),  la Directora General pone fin al trámite de informe del CGPJ: “ ...A los efectos de la debida colaboración entre órganos del Estado y dado el contenido del Proyecto remitido a ese Consejo, se considera adecuado que para cumplir tal colaboración no sea emitido el informe en este momento. En consecuencia, se retira el proyecto remitido, solicitando que no se emita el informe por parte de ese Consejo...”. La actuación de la Dirección General resulta arbitraria por lo contradictorio de sus propios actos, bastando comparar nuestros subrayados. Es preceptivo el informe del CGPJ, ex art. 108 LOPJ, que se refiere, entre otras a “Normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de Derechos Fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales”. La exigencia se hace indiscutible, pues todos los aspectos relativos al notariado y a la fe pública notarial tienen incidencia general en las normas procesales, tratándose de regulaciones que afectan directamente a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela. La presencia del notario como fedatario público y los instrumentos de la fe pública son una constante en toda la normativa procesal. Como muestra de cómo se viene interpretando la exigencia de informe baste señalar que por ejemplo, el Consejo informó el 6 de octubre de 2004 el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el 10 de marzo de 2004 informó el Proyecto de Real Decreto relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia y el 28 de enero de 2003 el Proyecto de Real Decreto por el que se regulan los requisitos para la realización de experiencias controladas, con fines reproductivos, de fecundación de ovocitos o tejido ovárico previamente congelados.

"Es grave que el propio Reglamento Notarial venga a bendecir uno de los más serios ataques a la fe pública notarial, pero mas grave aún es la actitud y conducta de quienes deberían oponerse y no lo han hecho"

Exabrupto legislativo de fondo.
Además de los vicios procedimentales hay razones de fondo determinantes de la nulidad. Vulnera el principio de jerarquía normativa, art. 9 CE, al contradecir  normas con rango de ley, señaladamente el art.1218 Cc y el art. 17 bis LN. La escritura pública goza de fe pública, por lo que su contenido se presume veraz, íntegro y adecuado a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes, art. 17 bis. 2. a y b, Ley del Notariado, por lo que goza de una presunción general de validez. Esta presunción de legalidad y validez es la que justifica la eficacia de la escritura pública, que se desarrolla en múltiples campos, de los que ahora nos interesan el sustantivo y el procesal. Tradicionalmente la doctrina y los mismos textos legales se han centrado en el aspecto procesal y dentro de éste, en una sola faceta: el valor probatorio; con ello han quedado relegados a un segundo plano, no solo otros aspectos procesales, como por ejemplo la eficacia de la escritura pública como título ejecutivo, sino también y sobre todo los aspectos sustantivos. Cuando el Código Civil en su art. 1.218 establece que las escrituras públicas “hacen prueba aún contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento” es evidente que pese a la terminología usada no se está refiriéndo al valor probatorio, sino al sustantivo; ello era claro antes y ahora resulta evidente tras la LEC del 2.000, que ha derogado numerosos preceptos del Código Civil, entre ellos todos los referentes a la prueba, por estimar con acierto que las normas probatorias tienen su sede adecuada en la legislación procesal y que el Código Civil debe recoger exclusivamente los preceptos de orden sustantivo. Por ello la expresión “hacen prueba ... del hecho que motiva su otorgamiento” no puede entenderse en el sentido de que la eficacia de la escritura pública se limite a probar algo que ha ocurrido antes y fuera de ella ó de las declaraciones que dentro de ella han hecho las partes con motivo de su otorgamiento y que vendrían a ser consideradas como hechos; el alcance es mucho mayor: el negocio, la declaración de voluntad tiene lugar en la propia escritura, no es que la escritura pruebe un contrato que se ha perfeccionado oralmente inmediatamente antes o dentro de ella, sino que es el propio consentimiento contractual, el propio negocio el que se expresa por medio de la escritura. A este negocio va referido el juicio y control de legalidad del notario; ello es mucho mas que probar, por eso la mayoría de los Códigos extranjeros y el art. 17 bis LN utilizan la expresión “hacer fe” o “gozan de fe pública”; esta fe pública condensa y expresa la eficacia jurídica, el valor que el documento público tiene en la normalidad, en el tráfico, en la esfera extrajudicial que es en la que la inmensa mayoría de las escrituras desarrollan su eficacia y agotan sus efectos; sin ella ningún tipo de documento público podría subsistir, como señala RODRÍGUEZ ADRADOS. En el ámbito procesal el art. 319 LEC se refiere a la fuerza probatoria de los documentos públicos disponiendo que “harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten”; obsérvese que la última parte de la expresión viene a coincidir con el “hecho que motiva su otorgamiento” del art. 1218 Cc; aquí si es correcta la referencia a la prueba, pues estamos en la órbita del proceso, aunque hay que insistir en que esta eficacia probatoria también se inserta y viene englobada en la fe pública.

"El precepto impugnado tiene un inciso final “en el ejercicio de sus competencias” que las citadas Resoluciones y algún sector de opinión pretenden aplicar en exclusiva a las administraciones y funcionarios públicos"

La fe pública denota la eficacia global del documento y se refiere al contenido básico del mismo y no a las otras menciones complementarias que el documento deba o pueda tener; es una eficacia sintética, que se extiende a todo ese contenido básico, sin que pueda reducirse analíticamente a aquellas parcelas de máxima eficacia documental, como puedan ser en el documento aquellas afirmaciones que el notario hace sobre los hechos percibidos por él mismo, sobre la base de que tales afirmaciones sólo pueden destruirse por causa de falsedad. Una concepción puramente sensorial de la fe pública que redujese su eficacia sólo a los hechos que el notario percibe por sus sentidos, excluyendo sus juicios, supondría lisa y llanamente negar la fe pública y por tanto el mismo concepto de documento público.
Sólo en el proceso puede declararse la nulidad o falsedad de un documento público, a cuyos efectos se podrán utilizar todo tipo de pruebas. En cambio fuera del proceso, en el ámbito extrajudicial no puede desconocerse su eficacia, que despliega todos sus efectos; por ello no deja de ser paradójico que el art. 1218 Cc , aplicable en el ámbito extrajudicial, utilice la expresión “hacen prueba”, mientras que el art. 319 LEC se refiere a “hacen prueba plena”, cuando cabalmente ocurre lo contrario: en el tráfico jurídico, en el mundo extraprocesal la escritura pública en tanto no haya sido judicialmente impugnada tiene una posición privilegiada que no puede ser desconocida, su valor es pleno, no puede ser negada ni desvirtuada su eficacia por ningún particular ni funcionario; en cambio, en el proceso, la eficacia probatoria de una escritura puede ser desvirtuada por otro tipo de pruebas. Ello es lógico y se aviene perfectamente con la realidad de las cosas y con la naturaleza de la potestad jurisdiccional, a la que incumbe según el art. 117 CE juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado en todo tipo de procesos. El Estado de Derecho que consagra el art. 1 CE supone que ningún poder puede quedar inmune al control jurisdiccional y si ello es así mucho más han de estar sujeto a dicho control los documentos notariales ó administrativos, que no provienen de ningún poder. Pero esta potestad jurisdiccional se atribuye exclusivamente a los jueces y tribunales, art. 117 CE, y en modo alguno puede ejercer esa función ni un particular, ni tan siquiera la Administración y sus funcionarios. Ahora bien, en tanto no medie una declaración jurisdiccional, esa fe pública que atribuyen las Leyes a los documentos notariales ha de desplegar sus naturales efectos. Pues bien, estos efectos de la fe pública que previenen los arts. 1218 Cc y 17 bis LN son puestos en entredicho por un precepto reglamentario, únicamente para los documentos notariales, y para mayor escarnio dicho precepto es del propio Reglamento Notarial, el transcrito nuevo párrafo cuarto del art. 143. Nada hay que objetar a que los efectos de la fe pública puedan ser negados o desvirtuados por los jueces y tribunales; es algo sentado en diversos preceptos sustantivos de rango superior por lo que su repetición en un reglamento nada añade y, en este sentido, es innecesaria y redundante, pero tampoco perjudica. En cambio el extender dicha posibilidad de negar o desvirtuar a las “administraciones y funcionarios públicos” es una aberración, que como se ha dicho viola abiertamente preceptos de rango superior, por lo que al infringir el principio de jerarquía normativa, art. 9.3. CE, ha de reputarse nulo.

"Vulnera el principio de jerarquía normativa, art. 9 CE, al contradecir  normas con rango de ley, señaladamente el art.1218 Cc y el art. 17 bis LN"

Degradaciones en cadena

Podría hablarse de una doble degradación. En primer lugar, degrada a los propios jueces y tribunales, ya que, el efecto de la actuación de un simple funcionario se equipara al de una actuación jurisdiccional; ante esto poco importa que además en la actuación del funcionario puedan estar ausentes esas garantías que rigen en el proceso; es evidente que la admisión de la mera posibilidad de que en sede administrativa se puede desvirtuar un documento publico cuando primigeniamente ello es función de los jueces y tribunales, hubiere requerido al menos el informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial. En segundo lugar, se degrada el documento notarial respecto de otros documentos públicos, señaladamente respecto de los administrativos; ese mismo funcionario que por sí puede negar o desvirtuar la fe pública de un documento notarial no podrá hacerlo, según el precepto que se impugna, respecto de otro documento administrativo; es sorprendente que el art. 143.4 RN equipare a todos los funcionarios, sin hacer distinción alguna, cuando la propia LEC en su art. 319 distingue la fuerza probatoria de unos documentos administrativos, los incluidos en los apartados 5 y 6 del art. 317 de la propia Ley EC, respecto de la de otros documentos administrativos que también se caracterizan como documentos públicos; no todos los documentos públicos emanados de un funcionario tienen la misma fuerza probatoria y sin embargo todos los funcionarios tendrían atribuido el mismo poder para desvirtuar la fe pública de los documentos notariales.

 

Resoluciones que reconocen más que sanan

Las gravísimas consecuencias de tal dislate han preocupado a la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que apenas publicado el Real Decreto de reforma en el BOE del día 29 de enero de 2.007, ha dictado dos Resoluciones de 14 y 20 de febrero de 2.007 en casos en los que no era aplicable el art. 143 Reglamento Notarial ni por la fecha, ni por los temas debatidos y en los que ni siquiera había sido invocado dicho precepto, ni por los Registradores al calificar, ni por los notarios al recurrir, es decir, sin conexión alguna con el tema debatido ó, permítasenos la licencia aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid; dichas Resoluciones contienen larguísimas consideraciones sobre como debe interpretarse el nuevo apartado 4º del art. 143 que califica de “norma de remisión, no atributiva de competencia, y tal remisión es a la norma que con rango de Ley atribuye a tales autoridades y funcionarios esa potestad”, haciendo luego una aplicación pormenorizada de dicha doctrina a la Administración Tributaria y a los Registradores
Llegado este punto hay que poner de manifiesto que el precepto impugnado tiene un inciso final “en el ejercicio de sus competencias” que las citadas Resoluciones y algún sector de opinión pretenden aplicar en exclusiva a las administraciones y funcionarios públicos, para deducir de ello un criterio restrictivo: que la norma se refiere sólo a aquellos funcionarios a los que una ley formal les haya atribuido la competencia de negar o desvirtuar la fe publica notarial; ello es hacer decir mucho a la norma, cuando nada dice, en un intento de salvarla aunque sea reduciendo su pretendida eficacia. Pero a esta opinión cabe objetar que el inciso puede referirse a todos los que cita el precepto, es decir, a jueces, tribunales, administraciones y funcionarios, ya que es claro que todos, también los jueces y tribunales, para negar o desvirtuar la fe pública han de hacerlo “en el ejercicio de sus competencias”, es decir, ejerciendo sus funciones, no cuando actúan como simples particulares en la vida social; no parece pues convincente que el tan repetido inciso introduzca ningún criterio restrictivo específico para las administraciones y los funcionarios. No es ahora el momento de entrar en el análisis de dichas Resoluciones; baste señalar que muestran la preocupación del órgano administrativo que más activamente ha participado en la elaboración de la norma por algo que al final ha escapado a su control; también hay que destacar que además de que se hace decir al precepto cosas que no dice, ó al menos que no dice claramente, lo procedente ante una norma que contradice otras de rango superior no es una interpretación administrativa como obiter dicta, sino un pronunciamiento judicial que depure el ordenamiento con efectos generales, expulsando del mismo a una norma que nunca debió promulgarse.

Huida hacia adelante del Consejo: ¿rendición o suicidio?
Por estas y otras razones dos Colegios Notariales, Pamplona y Madrid, y varios notarios a título personal hemos impugnado la nueva redacción del precepto.

"El iter de la reforma muestra como en  ninguno de los anteproyectos, ni en el proyecto sometido a informe del Consejo de Estado figuraba un precepto semejante"

Es grave que el propio Reglamento Notarial venga a bendecir uno de los más serios ataques a la fe pública notarial, pero mas grave aún es la actitud y conducta de quienes deberían oponerse y no lo han hecho; me refiero en concreto a la cúpula del Consejo General del Notariado. Puedo entender que la reforma del artículo 143 les pillase por sorpresa y su impotencia para evitarla, habría a lo más una falta de previsión sobre la tramitación de una reforma que se entendía estaba perfectamente consensuada cuando no lo estaba; puedo entender que las iniciales manifestaciones de miembros destacadísimos de dicha cúpula en el sentido de que el Consejo, y si no ellos a título personal, impugnarían la reforma no fuesen seguidas de dichas impugnaciones, probablemente estimaron que no era prudente enfrentarse con la Administración, ni corporativa ni personalmente, aunque esta prudencia no les ha impedido impugnar otras disposiciones emanadas del Ministerio de Justicia y que tenían que ver con el notariado menos que la reforma del artículo 143, por ejemplo, algunos aspectos relacionados con la demarcación registral; puedo incluso entender que el propio Consejo General del Notariado se personase como demandado en los recursos interpuestos contra la reforma del Reglamento Notarial, ya que éstos eran muy variados y comprendían otros muchos aspectos además del artículo 143, por ejemplo, el refuerzo de la concepción presidencialista y autoritaria del propio Consejo, pero lo que no puedo entender en modo alguno es la huida hacia adelante: que en vez de oponerse al nuevo artículo 143, ataquen a quienes se oponen; la gravedad de esta última afirmación requiere alguna explicación.

"El nuevo párrafo cuarto establece que 'los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias'"

En un Pleno del Consejo General del Notariado celebrado a finales del año pasado, solicité formalmente que el Consejo General no se opusiese a las impugnaciones del artículo 143 a que antes se ha hecho referencia; lo de menos es que no obtuviese una respuesta clara, lo gravísimo es el contenido del escrito presentado por el Consejo; la presunta aclaración formulada por el Consejo General del Notariado acerca de que la norma no afecta al documento, sino a lo en él documentado resulta patética, claro que ello no es de extrañar en un escrito en el que el Consejo General del Notariado hace frente común con el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y arremete contra quienes impugnan el citado artículo 143 del Reglamento Notarial, utilizando reiteradamente el propio Consejo expresiones descalificatorias tales como “el recurso se centra en un aspecto nimio”, “el purismo del recurrente al arremeter contra una salvedad que, por obvia, es casi totalmente irrelevante”,”el entusiasmo de que la demanda hace gala.... le hace desconocer algunas premisas teóricas fundamentales del sistema de eficacia de los documentos notariales” y que en definitiva  le hace justificar el texto impugnado porque es “una pura cautela tranquilizadora y aseguradora de las competencias de otros cuerpos” (que al parecer preocupan al Consejo General más que el notariado), y después de referirse “a la imaginación  de la parte recurrente” concluye con la traca final “la interpretación exorbitante y dramática que la demanda hace de este párrafo del artículo 143 carece de todo sentido, ya que no lesiona ni degrada en modo alguno la fe pública”.
Si algún día el Tribunal Supremo declara, como espero, la ilegalidad del precepto impugnado estoy seguro de que la huida hacia adelante proseguirá y la cúpula del Consejo se felicitará y nos ilustrará acerca de como ello ha sido posible gracias a sus desvelos; esto tampoco lo entenderé.
Huelgan más comentarios. Que cada uno saque sus conclusiones.