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ENSXXI Nº 19
MAYO - JUNIO 2008

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y Vicepresidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

PRINCIPIOS NOTARIALES

Decía hace pocos días en nuestro colega ‘Escritura Pública’ el catedrático y académico Tomás Ramón FERNÁNDEZ que ‘la función más importante del notario es el asesoramiento imparcial de las partes más que la de fedatario’; y ciertamente la imparcialidad ‘cala hasta lo más hondo de la esencia de nuestra función’ (GONZÁLEZ ENRÍQUEZ). Su trascendencia teórica, práctica y organizativa son tan grandes que bien merece ser considerada como principio notarial independiente, si bien entrecruzado, como siempre, y sin prelación, con otros principios notariales. Añadamos otras dos consideraciones, porque también los principios son ‘ellos y su circunstancia’: los quizá mayores obstáculos con que el notario tropieza hoy en la práctica para mantener su imparcialidad y la actual puesta en entredicho la imparcialidad de los notarios por algún muy concreto sector doctrinal.  
Las legislaciones notariales y los Códigos civiles del siglo XIX, también en España, carecen sin embargo de una formulación general de la imparcialidad y sólo contienen, bajo sanción de nulidad, algunas escasas prohibiciones, en casos especialmente graves y se prefiere, en lo demás, la libertad de los ciudadanos a los riesgos de una parcialidad que ellos deciden asumir. Tal desdibujamiento normativo  ha inducido a considerar la imparcialidad del notario como un deber de naturaleza ética (MOLLEDA), que ha de quedar en un plano extralegal (GONZÁLEZ ENRIQUEZ). Son en efecto muy importantes sus implicaciones deontológicas -en el Indice de la monumental ‘Deontología Notarial’ de Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL hay nada menos que 44 referencias a la imparcialidad-, pero actualmente entre nosotros constituye sin duda una obligación de los notarios de carácter legal, cuyo incumplimiento comporta las consiguientes sanciones disciplinarias.
La imparcialidad del notario resulta, en efecto, no solamente, ya desde 1984, del art. 147 del Reglamento -‘Sin mengua de su imparcialidad, el notario ...’-, sino de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Régimen disciplinario de los notarios, por la que constituyen infracciones graves ‘las conductas que impidan prestar con imparcialidad ... las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios ...’. (art.43.Dos.2.B.c).

"La imparcialidad del notario es una constante en la historia y en el derecho comparado"

Interesa destacar que la moderna formulación legal de la imparcialidad no se debe a interesadas presiones o finalidades, que no faltan en otros campos, sino que constituye una constante en la antigua historia notarial y en el moderno Derecho comparado.
Sin necesidad de recordar la tipificación de los notarios como ‘consejeros imparciales’ de la voluntad de las partes en la Exposición del Consejero Pedro Francisco REAL al Consejo de Estado francés sobre la que había de ser la Ley de Ventoso del año XI, nuestras propias fuentes históricas contienen, ya en los Fueros Municipales, referencias generales a la ‘lealtad’ y a la ‘fidelidad’ que debían guardar los escribanos; y además presentan normas concretas, que aplican esos conceptos a la contraposición de intereses de los comparecientes en una escritura: ‘in primis ut sint fideles ex utraque parte componencium’, disponía el Fuero Latino de Teruel (Ley 88), ‘que sean fideles de la una part e de la otra de los que se avernán’, en la versión romanceada; ‘los escribanos guarden  a cada uno sus derechos egualmiente en fazer las cartas’, decía el Espéculo (4.12.1) ; mientras que las Partidas conservan resumida en el juramento de los escribanos la vieja fórmula descriptiva de las tentaciones de parcialidad : ‘que fagan las cartas lealmente, e sin alongamiento, e que non caten y amor, nin desamor, nin miedo, nin verguença, nin ruego, nin don que les den, nin les prometan’ (3.19.4).

"La imparcialidad del notario es deber ético y obligación legal, y pertenece a la esencia del Notariado"

En el moderno Derecho notarial comparado la imparcialidad del notario aparece proclamada, entre otros, en las leyes o códigos notariales de Puerto Rico (art. 3/1987), Perú (art. 3º/1992), Bélgica (art.9/1999), Grecia (art.5/2000) y reiterativamente Méjico DF (arts. 3,4,6,7,26,27/2000). Y tienen especial interés el Reglamento de Puerto Rico de 1995: ‘En el ejercicio de su ministerio, el Notario representa la fe pública y la Ley para todas las partes. Su obligación de ilustrar, de orientar y de advertir, ha de desplegarla con imparcialidad’ (Regla 4.2); la Ley de Portugal de 2003, que la califica de ‘principio’ (art. 10), y dispone: ‘El notario tiene la obligación de mantener equidistancia respecto a los intereses particulares susceptibles de entrar en conflicto, absteniéndose especialmente de asesorar solamente a uno de los interesados en un negocio’ (art. 13); y la citada Ley de Méjico, DF: ‘El ejercicio de la función notarial y la asesoría jurídica que proporciona el Notario, debe realizarlos en interés de todas las partes y del orden jurídico justo y equitativo de la ciudad, y es por tanto, incompatible con toda relación de sumisión ante favor, poder o dinero, que afecten su independencia formal o materialmente’ (art. 30).
El ámbito típico de la imparcialidad del notario está centrado, en efecto, en la labor profesional que el notario debe desarrollar respecto al negocio documentado, en el asesoramiento y el consejo que debe prestar en los documentos negociales con pluralidad de partes, a fin de ayudarlas a superar la contraposición de sus  intereses. Es por tanto en sentido técnico un principio propio del Notariado Latino, proclamado en sus Principios  (art. 2/2005) y estudiado en los Congresos Internacionales XVI, Lima 1982 (Tema III): ‘Necesidad social de la imparcialidad del redactor del contrato’ (Ponencia española de Luis ROJAS MONTES, Ignacio SOLÍS VILLA y yo mismo), y XXIV, Ciudad de Méjico 2004, Tema I: ‘La imparcialidad del Notario: garantía del orden contractual’ (Ponencia española de Martín GARRIDO MELERO).
Por ello, aunque el fundamento de la imparcialidad se encuentra en los elementos publicísticos de la función notarial, y en concreto en la consideración del notario como ‘funcionario público’ de los arts. 1º y 24 de la Ley, la imparcialidad no es solamente para el notario un deber legal sino que, en expresión de MAIGRET, es  ‘un deber de estado’, es ‘consustancial’ al notario (Informe del Notariado Español, 1990), porque la imparcialidad está inserta, como elemento esencial, en la función notarial en la que, como siempre, se funden lo público y lo privado.

"La imparcialidad del notario comprende a todos los otorgantes"

El notario, un solo notario, tiene que atender al mismo tiempo a todos los otorgantes del instrumento y, en su caso, a todos sus encontrados intereses. Sólo con imparcialidad podrá el notario obtener su confianza, y lograr la aucthoritas que le permita ejercer su función, y hacerlo con la mayor fecundidad. El notario tiene, pues, que ayudar a las partes en la búsqueda de su voluntad común, en esa ‘función de equilibrio’ de que hablaba LOPEZ LEGAZPI, a fin de ‘obtener una composición duradera y, en cuanto sea posible, definitiva de los intereses opuestos’ -LAURINI-, ‘en equilibrio no precario’ -D’ORAZI FLAVONI-, y alcanzar así su dimensión antilitigiosa. En esta imparcialidad se diferencia la función de consejo del notario de la del abogado, que no es ni tiene que ser imparcial, porque frente al abogado de una parte está el abogado de la otra, y sobre ambos el juez.
La imparcialidad del notario no puede reducirse, por tanto, a una imparcialidad meramente formal, que resultaría supérflua ante sus funciones de dación de fe y de control de legalidad; es una imparcialidad sustantiva, a diferencia del mero fedatario, porque se refiere sobre todo al negocio documentado, y no al documento; tiene que aconsejar, tiene que prevenir, tiene que adecuar, tiene que asistir, tiene que redactar, y es precisamente en estas actuaciones donde tiene que ser imparcial. Es una imparcialidad cautelar o preventiva, anterior a la prestación de los consentimientos. Es una imparcialidad activa, que se inserta en unas actuaciones positivas propias y no en la pasiva recepción y ulterior narración de unas actuaciones ajenas; se diferencia, pues, de la actuación del juez en los intentos de arreglo o transacción de la audiencia previa al juicio, que ha de ser pasiva porque de fracasar tendrá que dictar la sentencia, lo que coarta la libertad de las partes. Es una imparcialidad equilibradora y compensadora de la desigualdad de los otorgantes, que no se limita a proporcionar mayores informaciones legales a quien tiene menos conocimientos jurídicos, sino que tiene que darle más asesoramiento y más consejo, ya que si tratara igualmente a personas que son desiguales, el notario estaría cometiendo una parcialidad en la otra dirección; no hay en ello una discriminación positiva, puesto que el notario no pretende que prevalezcan los intereses de una parte sobre los de la otra, lo que sería una nueva parcialidad, sino que se unan en un armónico equilibrio. Y es una imparcialidad conciliadora y hasta arbitral de los acuerdos, porque sólo así podrá tener el alcance antilitigioso que se espera de ella.

"Es una imparcialidad sustantiva, cautelar, activa, compensadora y equilibradora de la desigualdad de las partes, conciliadora, arbitradora y asistencial"

La imparcialidad del notario incluye también una labor de asistencia, a fin de procurar ‘que una parte inexperta o poco hábil no quede perjudicada’ (Ley alemana de Documentación, art. 17), lo que según la jurisprudencia francesa supone una agravación del deber de consejo; pero esta misma labor de asistencia tiene sus límites en la misma imparcialidad: ‘Sin mengua de su imparcialidad, el Notario ... prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella’ (Reglamento, art. 147.5). Al igual que, en sentido contrario, la imparcialidad evita las extralimitaciones que puede ocasionar la concurrencia entre los notarios y la formación de la clientela.
La idea de imparcialidad se utiliza a veces en otros  ámbitos; incluso se extiende a ‘todas’ las ‘etapas de la actuación notarial’ (PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO), a ‘todas las ‘instancias del proceso de intervención notarial’ (PÉREZ MONTERO, Presidente que fue de la Unión,  fallecido el 6 del presente mes de mayo, a quien dedico este recuerdo); y también se ha defendido como imparcialidad del notario sus deberes respecto de los terceros (MEZQUITA).
Y hay otro concepto de imparcialidad, como contrario a discriminación, que siguiendo al art. 14 de la Constitución aplica a los notarios la Ley 14/2000, de Régimen disciplinario, al sancionar entre las infracciones muy graves que pueden cometer ‘toda actuación profesional que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión, lengua, opinión, lugar de nacimiento, vecindad, o cualquier otra condición o circunstancia personal y social’ (art. 43.Dos.2.A.h.b).
Pero, aun reconociendo la legitimidad de otras posiciones, la imparcialidad que tiene características específicas de los notarios es la profesional que hemos diseñado.