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ENSXXI Nº 2
JULIO - AGOSTO 2005

AGUSTÍN SANABRIA CRESPO
Notario

En principio, todos los acreedores son de igual condición frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum); no obstante, en determinados supuestos nuestro ordenamiento jurídico concede a determinados créditos la facultad de percibir las sumas debidas con preferencia a los demás acreedores. En estos casos hablamos de créditos privilegiados o preferentes que son supuestos taxativos, expresamente previstos en la ley. A ello se referían tanto el Código Civil como el de Comercio.
En la actualidad, esta materia ha sido objeto de una importante revisión por parte de la Ley Concursal 22/2003,de 9 de Julio que ha derogado diversos preceptos de los cuerpos legales citados; en particular, ha quedado sin vigencia el art. 913.4º del Código de Comercio que establecía la preferencia general de los acreedores escriturarios o en póliza intervenida por Corredor  (hoy Notario, tras la Ley de 29 de diciembre de 2000) sobre los acreedores comunes, por operaciones mercantiles o por derecho civil. No sólo lo ha derogado sino que además en materia de concurso ya no se contempla la preferencia de créditos en Escritura Pública. Según la Exposición de Motivos se trata de reducir drásticamente los privilegios y preferencias pues el principio de igualdad ha de constituir la regla general del concurso. Por tanto, atendiendo a la actual legislación, hemos de distinguir dos regímenes diferentes:

"Continuando la dirección de la ley Concursal, no se recoge refernecia alguna a los créditos escriturarios, fijando su atención en la fecha de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad"

a) en caso de concurso de acreedores, a efectos de preferencia habrá que atender a lo dispuesto en la Ley Concursal (arts. 89ss), en donde como hemos citado ya no se recoge el privilegio quirografario,
b) En el supuesto de ejecuciones singulares, caso de no declaración de concurso, continúa aplicándose el Código Civil (arts.1921 a 1929, salvo los párrafos A) y G) del apartado 2º del art.1924). A pesar de ello, la Disposición Final 33ª de la Ley de 2003 ordena al Gobierno a que en el plazo de seis meses a la entrada en vigor de la Ley remita a las Cortes un Proyecto regulador de la concurrencia y prelación de créditos en ejecuciones singulares.
Llegado a este punto entramos en el fondo de la cuestión, ya que el art.1924.3º CC, que continúa subsistente, dice que gozan de preferencia los créditos que sin privilegio especial consten en Escritura Pública o sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio, tendiendo preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas; a ello hay que añadir así mismo los que consten en póliza intervenida por Notario, como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia. No obstante, en la propuesta del Proyecto y continuando la dirección de la Ley Concursal, no se recoge referencia alguna a los créditos escriturarios, fijando su atención en la fecha de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad. Esta omisión del legislador encuentra su apoyo en autores tales como Díez Picazo que calificaba tal precepto como "de difícil comprensión" así como una norma "cuya justificación es enormemente dudosa".Tanto dicho autor como De Ángel Yagüez centran tal justificación en "razones históricas no bien definidas y en todo caso superadas"; piensan que se introdujo tal preferencia para favorecer el uso del papel sellado. También se argumenta en contra que el otorgamiento de la Escritura obedece a la simple voluntad de los interesados y que es un anacronismo otorgar preferencia a un crédito simplemente en función de la adopción de una formalidad determinada.
Aunque puedan parecer bien fundados estos argumentos, basta para rebatirlos el estudio pormenorizado que hacen de esta cuestión  autores de la talla de Antonio Rodríguez Adrados y Blanquer Uberos. Así, tales argumentos históricos son equivocados ya que la Real Cédula de 1636 no introdujo tal privilegio para fomentar la venta de papel sellado, sino que este papel se utilizó, dando su sellado anual, para obtener la certeza del año, lo mismo que ocurrió con el testamento ológrafo (art. 688 redacción originaria).Pero no sólo existen razones históricas, sino que un punto de vista legal y siguiendo la doctrina de los citados autores, cabría entresacar las siguientes conclusiones:
1º Que los créditos escriturarios resultan favorecidos por la fuerza probatoria que corresponde a la escritura y a la póliza (art, 319 LEC) que además tienen fuerza ejecutiva (art. 517 LEC), diciendo el primero de ellos que hacen prueba plena, entre otros, de la fecha de su documentación.
2º Que el art. 17 bis de la Ley del Notariado dispone que el contenido de los instrumentos públicos autorizados por Notario se presume veraz e íntegro.
3º Sistemáticamente la propia Ley Concursal parece justificar su mantenimiento ya que ha derogado varios párrafos del art. 1924CC y no el citado apartado 3º.
4º En el concurso todos los acreedores son iguales salvo que existan créditos privilegiados satisfaciéndose los créditos ordinarios a prorrata (art. 157); e incluso en caso de privilegio general se pagarán a prorrata entre estos (art. 156).Es importante ponerlo en relación al art.86 ya que la formación de la masa pasiva está controlada por la administración concursal, impidiéndose por ello fraudes debido a antedataciones. Pero no ocurre lo mismo en las ejecuciones singulares en que el criterio de par conditio creditoris resulta sustituido por el de prior tempore potior in iure referida a la fecha del crédito sin perjuicio de los efectos de la anotación en el Registro de la Propiedad; en estos casos, la fecha resulta fundamental que fehaciencia gracias a la sentencia, escritura y póliza, solventándose el problema de las antedataciones.
5º Relacionado con el anterior postulado, se hallan la tercería de dominio y de mejor derecho, que son los únicos supuestos en que nuestro derecho admite que un tercero actúe principalmente en un proceso entre partes; no existe una teórica tercería de igual derecho que permita intervenir en el proceso a los demás acreedores de mismo rango, por lo que no cabría distribución a prorrata.

"La piedra basal del artículo 1923.4 es su autenticidad y su misión a la legalidad, principios básicos de la actuación notarial y judicial. En caso de supresión se eliminaría la ventaja, lo que favorece el tráfico jurídico en general y a los acreedores profesionales en particular"

6º En materia de embargo, el art. 587 LEC reconoce como fecha fundamental el momento de decretarse por resolución judicial, teniendo la anotación en el Registro de la Propiedad efectos publicitarios, no constitutivos. Además el párrafo segundo detal art. 587LEC  dice que ello se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe; este tercero es un concepto mucho más amplio que el de tercero hipotecario y quedaría comprendido dentro de él aquél adquirente en escritura pública que gozaba de tal bona fides. Por tanto, existiría una contradicción entre la LEC y el Proyecto ya que aquélla se centra en el momento de la resolución y éste en el de la anotación.
8º En caso de supresión de la norma analizada se produciría una equivalencia entre documentos públicos y privados, e incluso éstos podrían prevalecer frente a aquéllos si su titular es diligente. Ello sería contrario, desde una perspectiva legal, a los preceptos en virtud de los cuales los documentos privados no son oponibles a terceros (arts. 1218ssCC y art.326LEC), y desde un punto de vista jurisprudencial, a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Así, Gullón sostiene que la preferencia de los citados documentos públicos deriva de la indubitada autenticidad que poseen, que les confiere carácter ejecutivo, al emanar de la intervención del fedatario público o del procedimiento judicial.
En resumen,  la piedra basal del art. 1923.4º es su autenticidad y sumisión a la legalidad, principios básicos de la actuación notarial y judicial. En caso de su supresión se eliminaría, como dicen Blanquer y Rodríguez Adrados, la ventaja que la forma transmite al crédito lo cual favorece el tráfico jurídico en general y a los acreedores profesionales en particular.