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ENSXXI Nº 2
JULIO - AGOSTO 2005

No faltan desde luego  argumentos a favor de las legítimas, pero tampoco pude dudarse que van ganando terreno  los argumentos en su contra y a favor de la libertad de testar.  Kant dejó sentado que no existe por ley natural ningún derecho a suceder, y menos de forma forzosa. Por el contrario el derecho a transmitir post mortem los bienes que uno posea ha sido universalmente reconocido por filósofos y juristas que lo fundamentan en el  mismo derecho de propiedad, y alguno, como Stuart Mill va mas allá considerándolo una consecuencia natural de los derechos de la personalidad.
Suele decirse que la historia  juega a favor de la legítima, pero no es así.  Antes de la Revolución francesa el derecho sucesorio era un instrumento en aras del splendor familiae, ideal que dio lugar a   instituciones como el feudo, el mayorazgo o el fideicomiso que,  olvidando los derechos de los demás hijos, no tenían más objetivo que   mantener indiviso y vinculado en manos del primogénito el patrimonio familiar. Fueron la Ilustración, defendiendo la igualdad de todos los hombres sin privilegios para el primogénito, y el liberalismo promoviendo la división de los grandes patrimonios para fomentar su entrada en el comercio,  los que dieron lugar a las legítimas en la forma en que fueron recibidas en todos los códigos tributarios del napoleónico y mantenemos hasta ahora.
Hoy, reubicado en su lugar correcto el derecho a la igualdad y fragmentados irreversiblemente los patrimonios vinculados, pueden darse por agotadas esos argumentos. Las nuevas razones para justificar las legítimas son ciertamente endebles. Suelen basarse en tradiciones que en realidad son dudosas y cambiantes, en el  discurso de los posibles abusos del testador en perjuicio de la familia legítima, argumento que con-tiene petición de principio y que hoy resulta intolerable, o ya a la desesperada en el argumento de la affectio familiae,  aduciendo que la privación de la legítima equivale a una desafección personal.

"Todos sabemos, y de ello hay pruebas contundentes, que en los países sin legítimas los familiares próximos no reciben en conjunto menos de lo que reciben en los países que tienen legisladas reservas forzosas"

Pero no  se puede recurrir a deberes morales o afectos presumidos para hacer obligatoria una legítima, porque ese traspaso al redil de las obligaciones legales de lo que pertenece al  ámbito del cariño, delata de un lado que estamos permitiendo que  la ley usurpe las competencias naturales de nuestros afectos  o, lo que es peor,  estamos aceptando, como decía Oscar Wilde,  que el legislador  presuma  de forma ruin que vamos a hacer dejación de nuestros deberes y permitiéndole que su-plante con sus raseros ramplones y miserables las legítimas  pretensiones de nuestra voluntad y trate vanamente de reproducir la escala de nuestros afectos.
Todos sabemos, y de ello hay pruebas contundentes, que en los países sin legítimas  los familiares próximos no reciben en conjunto menos de lo  que reciben en los países que tienen  legisladas reservas forzosas. Y no se trata solo de la indignidad de que se catalogue como obligación legal a algo que debe nacer del afecto. Quizá lo peor sean los rígidos moldes en que se articula esa obligación, que como la colación, las reservas o la reversión, más que instituciones de protección de derechos parecen recursos ortopédicos para evocar añoranzas de una sociedad troncal y cicatera.
Nada debe extrañarnos que una importante asociación de notarios, agrupados bajo el nombre de aquel ilustre adelantado del siglo XIX Joaquín Costa, haya dedicado a esta materia unas jornadas monotemáticas que en la sección de actividad corporativa de este ejemplar de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI se comentan, porque los  despachos notariales son testigos del  lado oscuro de esta restricción a la libertad de testar, que "en aras de una dudosa escala de valores preestablecida por ley" impide al testador ordenar la sucesión en función del interés familiar que él considera más digno de tutela, sea la institución del uno para el otro que tantos cónyuges pretenden sin éxito, sea la institución única a favor de un deficiente o necesitado o simplemente a favor del hijo que entregó  su vida al  cuidado del testador.
Venturosamente la jurisprudencia en su labor modeladora del Derecho ha ido flexibilizando la rigidez de esos institutos llenos de aristas, para reorientarlos en la dirección que la sociedad industrial del siglo XXI demanda. También el legislador en sus últimas reformas va estableciendo excepciones que desactivan las rémoras legitimarias  para cosas tan elementales como poder mantener indivisa la vivienda o el negocio familiar y últimamente para permitir los Patrimonios Protegidos en favor de los discapacitados.
Pero no basta flexibilizar, hay que ir más allá. Hay que suprimir incluso las compensaciones en metálico cuando haya una razón preponderante. De nada sirve dejar el piso familiar al cónyuge viudo, al hijo necesitado o al incapaz  si va a tener que hipotecarlo para poder satisfacer la legítima que le reclamen quienes en ocasiones no la necesitan. ¿Qué sentido tiene la sucesión forzosa  de los ascendientes en la herencia del causante que si fallece sin hijos puede llagar hasta la mitad del caudal y si fallece con hijos desaparece aunque el ascendiente se encuentre en caso de extrema penuria?
La realidad es que la  divergencia entre las directrices de nuestro sistema sucesorio y las aspiraciones de la sociedad actual es tan acusada que indefectiblemente  habrá que hacer una reforma básica de todo el Derecho Sucesorio, enterrando todas esas instituciones anacrónicas, cuya rigidez los avispados encuentran mil escapes para burlar, y que para los ciudadanos de a pie que son los más, se convierten en obstáculos insuperables que les impiden conseguir el mejor favor familiae.
Hemos hablado de las legítimas. Pero peor nota merecen esas otras instituciones descolgadas de la evolución social, como la reversión o las reservas, empolvadas rememoranzas de una sociedad troncal, o la colación, fuente perenne de miserias y rencillas fraternas. ¿Qué sentido tienen en una sociedad industrial en la que los patrimonios son mas en valores volátiles que prediales, en que  los ciudadanos alcanzan edades longevas, en que son frecuentes los dobles matrimonios y los hijos de varias uniones, y hay adopciones y acogimientos? ¿Querremos ahora imponer desigualdades mezquinas utilizando para ello una institución que, como la legítima, se recuperó para conseguir la dignidad de todos los hijos frente a la tiranía del mayorazgo como lustre de una estirpe? ¿Quién mejor que el testador conoce los intereses de una familia para ordenar la sucesión de sus bienes en la dirección familiar correcta?
Porque salvo cuando se regula en favor de los discapacitados, del cónyuge viudo o de los descendientes hasta el límite de una cumplida instrucción concordante con el status familiar,  la justificación de la legítima es engañosa. Y también lo es su fundamento. No se puede mantener la legítima para proteger un derecho a recibir rentas, facultad que sí corresponde al testador transmitir mediante la herencia voluntaria. La legítima debe reorientarse principalmente para asegurar la responsabilidad del testador respecto de los que lo necesiten y solo en la cuantía en que lo necesiten. Y todo lo demás de-be dejarse a la mano  del testador  que seguro sabrá hacer uso de su libertad y de su responsabilidad. 

PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE EL NOTARIO DEL SIGLO XXI

1) Legítima de los descendientes: Reducirla en su cuantía a un derecho de alimentos, sumamente generoso en lo referente a educación y formación aunque con ello se agote el caudal hereditario, y limitarla también al periodo de dependencia o lectivo.
2) Legitima de los ascendientes: limitarla a un derecho de alimentos pero en cualquier caso, es decir, con independencia de que tenga o no descendientes el causante.
3) Cónyuge viudo: mejorar su posición de modo que sea posible atribuirle voluntariamente la totalidad del patrimonio, al menos del común "lo que constituye una aspiración de la mayoría de la población española", si bien con las cargas alimenticias que se derivan de lo antes expuesto.