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ENSXXI Nº 2
JULIO - AGOSTO 2005

MIGUEL CHECA MARTÍNEZ

El notariado español debe atender una creciente necesidad de asesoramiento e intervención de actos y negocios jurídicos relativos a la ordenación de los regímenes económicos matrimoniales y sucesiones en un contexto cada vez más internacionalizado, circunstancia que obliga a un conocimiento mayor y preciso de las fuentes que regulan el Derecho internacional privado. En efecto, la situación de España como destino turístico y lugar de segundas residencias para extranjeros genera una amplia problemática en la que el notario es pieza fundamental del sistema jurídico. A esto cabe añadir el fenómeno más reciente de la inmigración con una repercusión aún mayor por su dimensión demográfica. Piénsese que en la actualidad un 8% de la población residente en España es de nacionalidad extranjera, cuando hace una década dicho porcentaje estaba en torno al 2%. Así, son cada vez más relevantes estadísticamente los matrimonios entre personas de diferente nacionalidad, los traslados de residencia habitual a nuestro país o la adquisición de bienes inmuebles en España por extranjeros, originando con ello la necesidad de precisar cuestiones como la ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales, la ley aplicable al régimen matrimonial a fin de comprobar los poderes de disposición de uno de los cónyuges sobre sus bienes sin el consentimiento del otro o la ley aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial. También es cada vez más frecuente la comparecencia ante el notario de testador extranjero pretendiendo ordenar su sucesión conforme a su ley personal, aunque sólo sea respecto de los bienes inmuebles de los que es propietario en España. En defecto de testamento, la declaración notarial de herederos respecto de causantes extranjeros también tiene una importancia cada vez mayor. 

I.  Régimen económico matrimonial.
Por lo que se refiere a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, el art. 9.2 C.c. (conforme a la redacción otorgada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón del sexo) establece que para la determinación de los efectos del matrimonio se aplicará, en primer lugar: "la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo". El hecho de que los cónyuges no tuviesen la misma nacionalidad en ese momento es la circunstancia que permite la aplicación de las conexiones subsidiarias y que serán tratadas a continuación.
El segundo punto de conexión utilizado por el art. 9.2 C.c. es la autonomía de la voluntad. La falta de una nacionalidad común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio se convierte en condición previa para el ejercicio de la autonomía conflictual en este sector. A esta limitación que recae sobre la autonomía de la voluntad cabe añadir que el art. 9.2 C.c. sólo permite la elección de la ley aplicable por los cónyuges dentro de una serie de opciones predeterminadas, de modo que los cónyuges sólo podrán elegir válidamente la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos. Además, la elección sólo será posible antes de la celebración del matrimonio y siempre que haya sido formalizada en documento auténtico. Se trata por todo ello de una posibilidad de muy escaso uso y que es fundamentalmente desconocida por interesados y operadores jurídicos. En este sentido, cabe preguntarse por las razones que han llevado al legislador español a una admisión tan limitada de la autonomía de la voluntad en la determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Así, cabe criticar que no se permita la elección de ley aplicable en el supuesto de misma nacionalidad de los cónyuges, puesto que los deseos de integración de los matrimonios de extranjeros residentes en España podrían ser coincidentes con la elección de la ley del lugar de residencia habitual.
Cuando no pueden operar las dos conexiones anteriores, el art. 9.2 C.c. establece que la ley aplicable será la correspondiente a la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. La opción por la residencia habitual común no es criticable, pero sí lo puede ser el momento temporal de concreción utilizado para evitar situaciones de conflicto móvil, puesto que puede llevar a situaciones en las que deba ser aplicada la ley de la primera residencia habitual de los cónyuges incluso en supuestos en los que la vida de los cónyuges presente una mayor vinculación con la ley de una residencia posterior, rigidez que podría haberse evitado mediante una formulación más flexible basada en la idea de la vinculación más estrecha de la vida de los cónyuges con un medio determinado.
La conexión de cierre prevista en el art. 9.2 C.c. es la del lugar de celebración del matrimonio. La intención del legislador español parece ser la de haber introducido una conexión final fácilmente determinable para evitar la existencia de supuestos de difícil localización. Sin embargo, esta rígida opción legislativa no está exenta de críticas y, de hecho, al igual que en el caso anterior, pueden manifestarse dudas sobre la pertinencia de este criterio de conexión cuando el lugar de celebración del matrimonio ha sido puramente casual y no expresa el medio jurídico y social más estrechamente conectado con el matrimonio.

II. Derecho de sucesiones.
En el ámbito de las sucesiones internacionales, la concepción personalista del Derecho de sucesiones español ha sido trasladada al ámbito de las normas españolas de Derecho internacional privado. Así, el art. 9.8 C.c. establece la aplicación de la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento. Esta solución sigue los principios de unidad y universalidad de la sucesión, de modo que no distingue entre la sucesión respecto de bienes muebles e inmuebles, ni el país donde se encuentren. Esta regla es aplicable respecto de la sucesión intestada, pero también lo es respecto de la sucesión testamentaria o la regulada mediante eventuales pactos o contratos sucesorios.
Entre las cuestiones sometidas a conexión autónoma cabe destacar los derechos del cónyuge viudo, por efecto de lo previsto en el art. 9.8 C.c., que somete tales derechos, con independencia de su calificación sucesoria o relativa al régimen matrimonial a lo previsto por la ley que rige los efectos del matrimonio (arts. 9.2 y 9.3), resultando con ello aplicable una única ley y evitándose así los problemas de adaptación que pudieran generarse como consecuencia de la aplicación de leyes distintas a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite y a la liquidación del régimen económico matrimonial. La remisión global a la ley reguladora de los efectos del matrimonio cuenta con el límite previsto por la ley sucesoria sobre las legítimas que correspondan a los herederos forzosos, derechos que en ningún caso podrá resultar perjudicados por lo previsto en la ley que regula los efectos del matrimonio.
La admisión del reenvío de retorno o de primer grado se encuentra prevista en el art. 12.2 C.c. y ha sido tradicional en el ámbito sucesorio. Por ello no deja de plantear dudas al operador jurídico y perplejidad en los interesados. En los últimos tiempos parece existir una línea jurisprudencial que vendría a establecer en la cuestión cierto orden o desorden, según se interprete. Las Sentencias T.S. de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío de retorno a la ley española en aquellos casos en los que su admisión pueda poner en riesgo los principios de unidad y universalidad de la ley aplicable a la sucesión. Es decir, que si como consecuencia de la admisión del reenvío, la sucesión relativa a los bienes inmuebles es sometida a una ley, pero la sucesión relativa a los bienes muebles queda sujeta a otra ley, habría motivos suficientes para no admitir el reenvío. La situación problemática descrita puede producirse con bastante frecuencia como consecuencia de que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacional privado español, es relativamente frecuente en el Derecho Comparado que la sucesión relativa a los bienes muebles se someta a la ley del último domicilio del causante y la relativa a los bienes inmuebles a la ley del lugar de su situación. Por tanto, en las situaciones en que España sea el lugar del último domicilio del causante extranjero, pero este sea propietario de bienes inmuebles fuera de España, o bien cuando existan en España bienes inmuebles propiedad del causante pero este sea también propietario de bienes muebles situados fuera de España, de admitirse el reenvío se producirá una fragmentación del régimen de la sucesión. En tales casos no procedería la admisión del reenvío. Por el contrario, como ha confirmado la más reciente Sentencia T.S. de 23 de septiembre de 2002, si el reenvío conduce únicamente a la aplicación de la ley española para regir la totalidad de la sucesión (por ejemplo, patrimonio hereditario formado exclusivamente por inmuebles situados en España), en tal caso, procedería su admisión. La consecuencia es particularmente relevante respecto a aquellas personas a las que el Derecho sucesorio español considere legitimarios, puesto que admitiéndose el reenvío a la ley española podrán impugnar el testamento otorgado en España por un causante extranjero que conforme a su Derecho nacional, por ejemplo, inglés, haya testado de acuerdo con el principio de libre disponibilidad propio de tal ordenamiento jurídico y haya preterido a aquellos que el Derecho español considera herederos forzosos.