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ENSXXI Nº 20

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y académico

Terminemos esta larga exposición de los principios notariales referentes a las diversas funciones o actuaciones que el notario desempeña en cada documento público concreto. Empezábamos con el primero en el tiempo, el principio de rogación; y acabamos con el último, este principio de dación de fe que hoy vamos a desarrollar; el último en el tiempo pero, debidamente entendido, el primero en el orden conceptual, pues cubre, sin absorberlas, todas las actuaciones notariales que la preceden, ya que la dación de fe no es otra cosa que la asunción por parte del notario de la autoría de un instrumento público; o más brevemente, la autorización del documento público notarial por el notario; porque dación de fe y autorización son términos sinónimos, sin que puedan confundirse, como tantas veces se hace, las funciones del notario (dación de fe) y la eficacia del documento (fe pública).
Los textos romanos utilizaron siempre en sede documental la palabra ‘fides’, incluso en las rúbricas de los títulos ‘De fide instrumentorum’ del Digesto (22.4) y del Código (4.21); y el Derecho justinianeo entendió que el que utiliza un documento debe imponerle la fe, imponere fidem, mediante las correspondientes deposiciones de testigos y, en el documento tabeliónico, ante todo por la declaración del tabelión ante el juez, como vemos en el prefacio de la Novela 44. Siguiendo esta tradición, la Ley Notarial española  dispone que el Notario está autorizado ‘para dar fe’ (art.1/1862), y utiliza repetidamente esta expresión (arts. 17 bis/2001, 23/2006, 27.3º/1862, etc.). La fórmula es también muy frecuente en el Derecho comparado; así en Italia los notarios están instituídos para atribuir a los documentos su pública fe (‘attribuire loro pubblica fede’, Ley Notarial, art.1/1913), y el documento público ha de ser redactado por un notario u otro oficial público autorizado para atribuirle la fe pública (‘autorizzato ad attribuirli pubblica fede’, CC, art. 2699/1942).
La dación de fe se refiere, por tanto, sintéticamente, al ‘total contenido del instrumento público’ (BELLVER CANO), contemplado, claro es, desde la perspectiva de la actuación del notario; pero sin alterar las distintas parcelas que, analíticamente, lo integran; ni en su naturaleza, porque seguirán siendo declaraciones de voluntad o de verdad, expresiones de juicios o simples manifestaciones; ni en sus sujetos, pues pertenecerán al notario, a los otorgantes, a los testigos o a los demás intervinientes a quienes el documento las atribuye. El principio de dación de fe tampoco absorbe, por tanto, los demás principios notariales, que conservan su autonomía y su campo específico y continúan destacando otros aspectos de la compleja función notarial.   
Responde al sentido amplio que hemos dado a la dación de fe la Ley del Notariado, art. 17 bis.2.a), (Ley 24/2001), por el que ‘el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes’.

"SATTA afirmó ‘la profunda esencia jurisdiccional de la función del notario’, de manera que ‘el documento público es esencialmente un juicio’ y, sacando excesivas consecuencias, que la función del notario consiste en ‘la asunción pública de la voluntad privada, del valer de ésta como voluntad general’"

Cierto es que el legislador, no conformándose con la dación de fe general, ha exigido muchas veces daciones de fe específicas, empezando por la fe de conocimiento; pero la legislación sistemática notarial siempre ha entendido, como dice NÚÑEZ-LAGOS, que ‘la expresión de “dar fe” [es el] cierre del documento que comprende, por tanto, el documento íntegro’. Los Reglamentos Notariales lo venían diciendo, con unas u otras palabras, desde 1862: ‘No es preciso –dispone el Reglamento actual en su art. 188-, que el Notario dé fe en cada cláusula de las estipulaciones o circunstancias que, según las leyes, necesiten este requisito. Bastará que consigne al final de la escritura la siguiente o parecida fórmula: “Y yo, el Notario, doy fe de conocer a los otorgantes (o a los testigos de conocimiento, en su caso, etcétera) y de todo lo contenido en este instrumento público”. Con esta o parecida fórmula final se entenderá dada fe en el instrumento de todas las cláusulas, condiciones, estipulaciones y demás circunstancias que exijan este requisito según las leyes’. En otro caso la redacción del documento caería, y de hecho casi llegó a caer, en una salmodia rayana en el feismo, sobre todo cuando también la prestación del consentimiento tenía lugar pacto a pacto, de manera que cada cláusula de la escritura empezaba por un ‘Otrosí digo, u Otrosí decimos’ y terminaba con un ‘de que yo el Notario doy fe’.   
La Ley francesa de Ventoso acudió por su parte a la idea de ‘autenticidad’; la función del notario consiste en hacer dar (a los actos y contratos) el carácter de autenticidad (‘faire donner le caractère d’àuthenticité’) unido a los actos de la autoridad pública’ (art. 1); esta última frase, que ha inspirado al art. 55 del Tratado de Roma, hoy 45, nos muestra que la terminología francesa, difundida en muchos países, procede a su vez de la antigua distinción entre documentos auténticos, sellados con sello público (los sellos privados carecen de autenticidad), y los instrumentos públicos, hechos por mano de  escribano público; la distinción fue claramente formulada en una decretal de Alejandro III (Scripta vero authentica, X, 2.22.1) y recogida en las Partidas (3.18.1).
Actualmente documento público y documento auténtico son locuciones sinónimas; como escribió CHAINE ‘la autenticidad es la fides publica’; hasta el punto de que los Códigos de algunos países, como Chile, El Salvador y Venezuela, utilizan disyuntivamente ambos términos. Pero esta identidad entre documento auténtico e instrumento público no implica que sea también indiferente hablar de principio de dación de fe y de principio de dación o atribución de autenticidad, porque la dación de fe se ha mostrado más fácilmente adaptable a la ulterior ampliación de la función notarial, mientras que el elemento documentifactor del que procede la noción de autenticidad, el sello, aleja al documentador del negocio documentado y dificulta extender la dación de autenticidad a aspectos tan esenciales de la actuación del notario como el consejo o el control de legalidad; muchas veces los omiten, en efecto, las legislaciones basadas en la idea de autenticidad, empezando por la Ley de Ventoso, y han tenido que ser proclamados por su jurisprudencia; no es, pues, extraño que en el área del acto auténtico se haya propugnado una nueva y distinta autenticidad (HANOTIAU) que permita abarcar tales extensiones.
Según una doctrina, iniciada por GONZÁLEZ ENRÍQUEZ y seguida por MOLLEDA y por MANRIQUE, la fe pública de los instrumentos públicos, como la de los demás documentos públicos, proviene directamente de la Ley y no de una dación  de fe por parte del notario. ‘La función notarial –escribió sintéticamente MOLLEDA-, no consiste en dar fe sino en poner los presupuestos documentales precisos para que el ordenamiento jurídico imponga la fehaciencia con relación a una determinada materia jurídica’.
No se trata de una discusión meramente académica, porque eliminando la dación de fe es fácil sostener, como hizo FONT BOIX, que la función notarial no es una función pública, sino una función de relevante interés público; y por tanto que el notario no es un funcionario público, sino un profesional.
Tal doctrina es contraria al art. 1º de la Ley y a los demás textos legales, españoles y extranjeros, que hemos citado, que siempre hablan de ‘dar fe’. Los autores, en consecuencia, atribuyen al notario ‘el poder de dar fe’ (SANAHUJA), o ‘la potestad de autorización’, ententida como ‘poder-función’ (CÁMARA); pero parece necesario dedicarla alguna mayor atención.
En el origen de la cuestión se encuentra, una vez más, la confusión entre dación de fe y fe pública. Nadie niega que la eficacia jurídica de los documentos públicos, incluídos los notariales –la fe pública-, proceda directamente de la ley, como cualquier otro efecto jurídico; pero ello no conduce a la supresión de una previa dación de fe por parte del notario, porque precisamente a ella une el Ordenamiento los efectos jurídicos del instrumento público, su fe pública; el olvidarlo, conduce equiparar los documentos públicos notariales a los demás documentos públicos, desconociendo su especificidad.
La función notarial, aparte de referirse normalmente a derechos privados, y quizá por ello, tiene una dimensión personalísima, subjetiva, que va desde la investigación de la voluntad de las partes, a las percepciones sensoriales del notario y a su misión de consejo. En los dos primeros tercios del siglo XX dominaron las concepciones formalistas o instrumentalistas que explicaban la función notarial por el documento público; pero posteriormente se ha ido abriendo paso la ‘idea subjetivista’ de que hablara RIERA AISA, y es el instrumento público el que va a explicarse por la función notarial, porque ‘el documento notarial tiene un prius lógico: el notario’ (D’ORAZI FLAVONI); es más, toda ‘la institución notarial se basa en la persona del notario y en su labor’ (ROMERO VIEITEZ, FONT BOIX, OTERO PEÓN y VALLET DE GOYTISOLO, Ponencia  española para el Congreso de Guatemala, 1977), y ‘si a ella -a la persona del notario- se le antepusiera el instrumento público y su regulación, se correría el grave riesgo de desvirtuar lo que ha sido y es esa función notarial calificada de tipo latino’ (VALLET,  ‘Metodología de la determinación del derecho’).

"La dación de fe se ha mostrado más fácilmente adaptable a la ulterior ampliación de la función notarial, mientras que el sello, aleja al documentador del negocio documentado y dificulta extender la dación de autenticidad a aspectos tan esenciales de la actuación del notario como el consejo o el control de legalidad"

La dimensión subjetiva operaba históricamente en el momento de destinatario, el de la prueba, deponiendo el notario ante el Tribunal como testigo público; y al objetivarse la fe pública y no tener por tanto fe pública   el notario, sino el documento, la dimensión subjetiva no desaparece, sino que se traslada al momento de la creación del documento, al momento de autor;  ‘la evidencia directa e inmediata del momento de autor -enseñó NUÑEZ-LAGOS-, en el documento público se objetiva, con determinadas garantías, en una narración, que traslada, por ministerio de la Ley, la evidencia directa del momento de autor, al momento de destinatario’.
Estamos ahora en condiciones de examinar, al fin,  la naturaleza de la dación de fe, muy diversamente entendida. Las doctrinas que conciben la función notarial como ‘jurisdicción’ -siempre jurisdicción ‘voluntaria’-, especialmente LAVANDERA, tienden a aproximar la autorización del instrumento a la sentencia judicial, y la denominan ‘sanción’ (BELLVER CANO, ‘la sanción prestada por el Notario al acto jurídico sometido a su jurisdicción’; y también AZPITARTE y OTERO Y VALENTÍN). En Italia SATTA afirmó ‘la profunda esencia jurisdiccional de la función del notario’, de manera que ‘el documento público es esencialmente un juicio’ y, sacando excesivas consecuencias, que la función del notario consiste en ‘la asunción pública de la voluntad privada, del valer de ésta como voluntad general’; la doctrina de su país es casi unánime al concebir el documento público como juicio, pero moderando tales consecuencias (‘el Juez impone su juicio con el mandato; el Notario también realiza el juicio, sólo que no manda’, MORELLO, FERRARI y SORGATO), a las que llega entre nosotros OTERO PEÓN: ‘esta misma misión que tiene la promulgación respecto de las leyes generales dictadas por los órganos legislativos del Estado la tiene la función notarial respecto de las normas jurídicas elaboradas por los particulares, con las diferencias naturales de matiz’.
Según DÍEZ-PICAZO la ‘autorización’ a que se refiere el art. 1216 CC es  la ‘prestación de autoridad y por consiguiente atribución del valor, de la eficacia y en general de la fe que el ordenamiento jurídico le concede’; pero la Ley sólo confiere semejantes facultades al juez, bajo la denominación de ‘homologación’ (LEC, arts. 19, transacción judicial y 415, acuerdos en la audiencia previa al juicio) o de ‘aprobación’ (CC, art. 90, convenio regulador en separación o divorcio). Notarialmente para conseguir semejantes efectos sólo cabe acudir a la elevación a escritura pública del documento privado.
No es el momento de estudiar a fondo éstas y otras teorías. Baste insistir en mi opinión: la dación de fe o autorización es la declaración de voluntad por la que el notario asume la autoría del documento. Son expresiones sinónimas sin que quepa distinguir, siguiendo la conocida doctrina de NÚÑEZ-LAGOS, entre la dimensión acto –la dación de fe-, y la dimensión papel -la autorización-; porque tiene que hacerse documentalmente, signando, firmando y rubricando. Y es una declaración de voluntad; suele decirse que la única declaración de voluntad que hace el notario respecto al instrumento público es la denegación de funciones; pero lo que escribió GONZÁLEZ PALOMINO, a quien la frase se atribuye, es que el ‘único acto de voluntad como Notario [es] aceptar o no el requerimiento de prestación de funciones’; también ‘aceptar’, aunque no sea el requerimiento, sino la asunción de autoría del instrumento.