Menú móvil

cerrar-mobile

 

ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

IGNACIO PAZ-ARES RODRÍGUEZ
Notario de Madrid

(REFLEXIONES SOBRE EL MODELO HIPOTECARIO DE LA LEY 41/2007)

La  creciente importancia del mercado hipotecario le ha situado como uno de los pilares del sistema financiero. De su credibilidad depende el funcionamiento de un importante volumen de productos financieros que contribuyen a dotar de confianza y de liquidez a nuestro sistema, pues permite a las entidades de crédito buscar refinanciación mediante la garantía de su cartera de préstamos hipotecarios. Pero también depende de este mercado la financiación de la vivienda, que constituye una necesidad básica de la población, y por ello concentra la preocupación social y política. 
Dejando, ahora, al margen la problemática del mercado hipotecario secundario y de las titulaciones hipotecarias, cuya trascendencia en la marcha de la economía nacional no cabe desconocer, máxime en un momento como el actual, en que los mercados acusan cierta falta de liquidez, vamos a centrar nuestra atención en el mercado primario, el de los créditos hipotecarios.

"Dos ideas confluyen a la formación de la acción ejecutiva. Por una parte el derecho material (crédito) que justifica la pretensión dineraria que se satisface por medio del procedimiento de ejecución, y por otra parte el título formal en que se funda aquella"

La elevada magnitud económica de este mercado, y su relevancia social por afectar tanto a la economía doméstica de gran parte de nuestras familias1, como a la actividad económica de muchas empresas, ha suscitado el interés del legislador, que en últimamente años ha dictado un buen número de disposiciones relativas a la negociación de los préstamos hipotecarios. Así, en los últimos años se adoptaron una serie de medidas encaminadas, principalmente a fomentar la transparencia en el sector (OM de transparencia de 1994), a aumentar la seguridad del consumidor de productos hipotecarios (legislación sobre crédito al consumo) y a incrementar la competencia entre las entidades de crédito, para favorecer así la obtención del crédito, y la permanente mejora de sus  condiciones (Ley de subrogación).
Sin embargo, la problemática relativa a la configuración del crédito hipotecario como instrumento técnico jurídico -particularmente el ensamblaje entre la garantía y la plúrima realidad crediticia- ha permanecido en la penumbra, sin atraer la atención de la política legislativa de nuestro país. Habrá que esperar al año 2005 para que el legislador empezase a mostrar preocupación por su regulación.
Los sectores implicados en este mercado ya habían detectado que se producían ineficiencias en el sistema. La deficiente configuración jurídica de este producto jurídico-financiero, y su falta de flexibilidad, dificultaban el adecuado desarrollo de este mercado crediticio y la creación de  productos más competitivos y adecuados a las nuevas demandas. Estas circunstancias aconsejaban acometer una reforma que dotase a la hipoteca de la necesaria flexibilidad y agilidad para adaptarse a la continua evolución del mercado, y a las necesidades, tan variables, de los consumidores. 

"El título ejecutivo es la piedra angular del juicio ejecutivo y consiste en el documento que cumple los presupuestos de los que la ley hace depender la ejecución"

Con el trasfondo de esta situación,  la Proposición No de Ley de 3 de febrero de 2005, aprobada por el Congreso de los Diputados,  constituye el punto de inflexión. Mediante ella, nuestros parlamentarios instaban al Gobierno, a flexibilizar y modernizar el mercado hipotecario. Surge, así la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que explícitamente, según declara, busca, entre otros objetivos,  la precisión del derecho real de hipoteca. 
La ley es eminentemente jurídica. Se trata de una reforma técnica, orientada a potenciar la oferta y la competitividad en las condiciones de crédito en un marco de libertad contractual. Busca, entre otros objetivos, la precisión técnica del derecho real de hipoteca. Antes de acometer el estudio de esa búsqueda, parece oportuno recordar que estaba pasando con esta institución, de tanta raigambre en nuestra historia.

La situación de la hipoteca antes de la reforma
La regulación de la hipoteca no ha sufrido grandes modificaciones desde la promulgación de la Ley Hipotecaria (LH) de 1861. Apenas unas cuantas Leyes, de desigual fortuna, merecen ser destacadas. El Código Civil apuntó el carácter constitutivo de su inscripción. Con ocasión de la reforma de la LH de 1909 se potenció el ius distrahendi mediante la introducción del procedimiento judicial de ejecución sumaria. En la reforma de 1949 se regularon nuevas modalidades de hipoteca de máximo y la hipoteca unilateral. La Ley de Subrogación de 1994, de forma indirecta, contribuyó notablemente a la flexibilización del régimen hipotecario mediante la regulación de la novación objetiva de préstamo hipotecario y la novación subjetiva por cambio de acreedor, sin necesidad de su consentimiento, a instancia del prestatario. Finalmente hay que hacer mención, a la ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que regula, en sede procesal, el procedimiento de ejecución y a ala Ley Concursal. 
Frente a la natural evolución que la práctica imprimió a todos los contratos de crédito, pese a que su regulación seguía siendo fundamentalmente decimonónica, la hipoteca no corrió igual suerte. Lejos de implementar el desarrollo crediticio, en ocasiones se convirtió en una auténtica rémora. Esta situación se hizo más patente en las últimas décadas del siglo pasado, en las que, coincidiendo con el mayor auge de las diferentes modalidades de crediticias, se fue acuñando una doctrina, con influencia decisiva en la jurisprudencia y en la práctica registral, que imprimió una excesiva rigidez a nuestro sistema hipotecario. La inseguridad jurídica planeaba en todo lo que no se ajustaba al corsé hipotecario establecido, que tendía a petrificarse.
Acaso pudiera decirse que fue el ensamblaje de tres circunstancias o postulados, fundamentalmente, lo que más propició el estancamiento de la hipoteca:
1.- A partir de la extrapolación de algunas normas, se fueron elaborando una serie de dogmas,  que llegaron a superponerse a la propia Ley en que habían de basarse. Más allá de lo que cabalmente establecían los artículos 12 y 104 LH y 1861 Cc, se desarrollaron y desorbitaron, hasta llegar a su despositivización, los principios de accesoriedad y especialidad, que sirvieron de arbitraria coartada a la práctica más restrictiva.
Los resultados de este proceso, atemperado en alguna medida en los últimos años por un cambio de orientación en la doctrina de la DGRN, son de todos conocidos: desde los problemas para inscribir una figura tan útil y consagrada como el crédito abierto, o las desmesuradas exigencias de determinación de la obligación garantida, hasta la imposibilidad de constituir una hipoteca en garantía de varias obligaciones.

"La llamada acción hipotecaria puede ejercitarse de muy diversos modos: mediante el juicio declarativo, el ejecutivo ordinario, el ejecutivo especial hipotecario y a través de la venta extrajudicial notarial"

2.- Tampoco se logró una correcta disociación entre la garantía y el tejido contractual en que se estructura el préstamo o crédito. Ello trajo como consecuencia que las reglas contractuales, en lugar permanecer extra tabulas, o como mal menor acceder en bloque al Registro -al inscribir la hipoteca constituida en su seguridad-, se fragmentasen al sujetarlas a un nuevo control (no previsto legalmente), distinto al que es propio de los pactos obligacionales.
La regulación negocial del crédito, que el legislador deja a la libre configuración de las partes, (sin más límites que los que son propios de la  autonomía de la voluntad) se sometía, con ocasión del acceso tabular del crédito hipotecario a una verdadera purga -de desigual intensidad, en cada registro-, al pasarla por el tamiz de los mayores requisitos que nuestro derecho impone para la creación y constitución de derechos reales, y por la aplicación de límites tan atípicos y ambiguos, como los que se querían fundamentar en el pretendido "orden público hipotecario", o el "interés de los terceros". De este modo se alteraba, en ocasiones gravemente, la ordenación contractual y se quebraba la unidad del préstamo asegurado.
3.- La problemática de esta situación se había visto agravada por la redacción que dió al  art. 130 LH la LEC del año 2000, pues, la expresión que utiliza al decir que  la acción hipotecaria directa es ejercitable "sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo", introdujo ciertas dosis de pánico, por los resultados restrictivos a que podría llevar una interpretación literal y aislada de la norma: el contenido no inscrito no es ejecutable. Se confundía así el título ejecutivo -la obligación debida y documentada-, que constituye el objeto del procedimiento ejecutivo hipotecario, con la garantía constituida en su seguridad, que meramente privilegia la ejecución de aquél sobre el bien gravado.
En estas condiciones, se potenciaba la inseguridad del adquirente de la hipoteca, "el primero hipotecario" (pues ignoraba con que contornos se iba a inscribir -¿y ejecutar?-  su derecho), que es quién tiene que conceder el crédito, y se obstaculizaba la creación de nuevas figuras, o mejor dicho la simple adaptación de la hipoteca, a las nuevas modalidades crediticias.
Un panorama como el descrito exigía poner orden y concierto. La rigidez y sinrazón de tales postulados creaban desconfianza en el mercado crediticio y frenaban su natural evolución. Alejaban el ideal de un crédito  seguro y flexible, caracteres que son fundamentales e inescindibles para optimizar la financiación y potenciar su oferta. El primero, por cuanto a mayor seguridad de recuperación del crédito menor es su coste. El segundo, porque la flexibilidad favorece la libertad negocial y permite adaptar las condiciones del crédito a las nuevas demandas y necesidades reales del consumidor o, en general, del  que acude al mercado en busca de  recursos financieros ajenos.
La nueva ley, aunque en su tramitación parlamentaria perdió carácter y rigor técnico, irrumpe con en fin de reconducir y restaurar el orden hipotecario. Acomodar el rigor de la hipoteca con la naturaleza más variable y flexible del crédito al que debe servir. La Ley 41/2007 acomete este reto mediante la precisión del derecho de hipoteca. Precisión de su naturaleza, la de un derecho real. Precisión de su utilidad, servir al crédito -al título ejecutivo- garantido, facilitando y asegurando su recuperación. De esta forma, el legislador, consciente de lo que busca, va a incidir en dos puntos fundamentales, que constituyen el eje de la reforma: por una parte la definición del contenido de la hipoteca y su trasvase tabular; por otra, la recomposición del papel de la hipoteca en el proceso, como figura que privilegia la ejecución del  título de crédito asegurado, pero sin suplantarlo. En definitiva definir un modelo hipotecario en la que, sin merma de la seguridad que ofrece la hipoteca, prevalezca la libertad de configuración contractual del crédito.

"La hipoteca  se presenta como algo accesorio,  económica y jurídicamente, porque nace 'y sólo se justifica' para asegurar el cumplimiento forzoso de una obligación dineraria, existente o prevista"

El crédito y la hipoteca
En pocas materias como la hipotecaria -por atraer conflictos de intereses tan diversos y ajenos al análisis estrictamente técnico- se hace necesario reafirmar los postulados más obvios. Volver a la restauración de las ideas más elementales. La hipoteca y el crédito constituyen magnitudes diferentes, en todos los órdenes, principalmente en el económico y en el jurídico.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, en nuestro sistema la hipoteca, como toda garantía, no tiene un valor propio, sino en cuanto refuerzo de un crédito. Parece una obviedad decirlo, pero su utilidad económica sólo se explica en función del valor que añade al crédito asegurado. Desde esta perspectiva se comprende que los operadores jurídicos busquen una garantía que cubra íntegramente, como una gelatina, a la obligación tal y como se concibió negocialmente, sin distorsionarla.
Vistas así las cosas, la hipoteca  se presenta como algo accesorio,  económica y jurídicamente, porque nace -y sólo se justifica- para asegurar el cumplimiento forzoso de una obligación dineraria, existente o prevista. Mas esta accesoriedad es meramente funcional, no coarta el libre fluir de la relación que asegura. Significa simple subordinación y dependencia de un crédito (o de varios-pues la hipoteca no tiene porque ser monógama), cuya existencia constituye un prius, si bien  sólo para su ejercicio (realización).  Siendo lo principal la cobertura del crédito, habrá que convenir que  no tiene sentido concebir a la hipoteca sino como un cualificado instrumento de seguridad, al servicio de la relación jurídica que garantiza. Es un mero añadido al crédito.

"A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, en nuestro sistema la hipoteca, como toda garantía, no tiene un valor propio, sino en cuanto refuerzo de un crédito"

También en el orden estrictamente técnico son figuras hetereogéneas.
El crédito es un derecho personal. Es la fuente de la obligación de entrega o devolución dineraria, y por ello el título para su  ejecución. Su gran elasticidad permite que se moldeé en función de las necesidades de las partes. La hipoteca, aunque para el acreedor es un potenciador de la seguridad del crédito (de su cobro), técnicamente constituye un gravamen inmobiliario, un derecho real. Como tal derecho real que grava una propiedad inmobiliaria es susceptible de acceso registral. Es más, al constituir un gravamen incoloro -mejor diríamos, invisible- al no llevar ínsitas las facultades más aparentes y recognoscibles, como las de posesión o disfrute, es su inscripción la que generaliza, mediante la publicidad registral, su conocimiento, y por ende, su oponibilidad erga omnes. Solo desde esta vertiente de carga fundiaria se justifica su tratamiento registral.

Organización y trascendencia de la inscripción
Como decíamos, el esfuerzo del legislador también se orienta a precisar el sentido y el alcance de la inscripción. El punto de partida  se situaba en  el modelo disociado entre crédito/hipoteca, cuyas líneas básicas hemos apuntado, que se concreta en la que materia propia de inscripción viene constituida por la hipoteca, no por el crédito. Y este acceso tabular de la hipoteca se justifica no tanto por ser un añadido del crédito, sino por ser un gravamen real cuya recognoscibilidad general se asegura con la intabulación. Por ello, la constatación registral de la garantía había de ser congruente con su naturaleza de derecho real y limitarse a ésta.
Llegados a este punto era preciso plantearse cómo organizar ese acceso al Registro de la Propiedad, atendidos los objetivos que se persiguen con la inscripción. Acaso, para ello,  haya que ponderar las circunstancias del trafico jurídico más afectado, los  mercados  inmobiliario y  financiero.
Ciertamente, el tráfico inmobiliario demanda conocer con precisión el contenido de la propiedad y la extensión de sus limitaciones. Desde la esfera de los terceros, y de sus diferentes posiciones, su interés de centra en la publicidad del gravamen: conocer su existencia, las magnitudes de su responsabilidad y la identificación de la obligación asegurada. Cualquier otra información, podría resultar en ocasiones superflua o devenir inexacta o inexacta. Especialmente en lo que se atañe al contenido del crédito. El carácter vivo de la relación crediticia, que fluctúa extraregistralmente, impide al registro dar información actualizada de su situación2. La diligencia (como proyección de la buena fe) que es exigible a todo  adquirente -con mayor razón si se subroga pasivamente en la deuda garantida- impone que se informe extra tabulas del contenido del título y de las vicisitudes de la relación crediticia. (cfr. Art. 657 LEC3).
Desde la perspectiva del acreedor, hay que reconocer el carácter dual de su titularidad, que engloba tanto el crédito como su  "añadido", que es la hipoteca. A esta titularidad creditual, en principio nada le aporta la inscripción, que reserva sus particulares efectos estrictamente para las titularidades inmobiliarias. Tampoco suplanta o sustituye al título ejecutivo. Sin embargo, a nadie se le escapan las ventajas de la constancia registral de la titularidad hipotecaria. Sobre todo en el mercado financiero en el que ésta, además de por su valor en uso o ejercicio, también es apreciada porque aumenta el valor de cambio del crédito, especialmente cuando está llamada a constituir -aunque de forma mediata- el soporte último de los títulos del mercados secundario. Quizá por ello, también en este ámbito financiero, pueda tener interés para las entidades financieras que acuden a la refinanciación , además de la uniformidad, la mera publicidad de las condiciones de su cartera de créditos.

"Frente a la natural evolución que la práctica imprimió a todos los contratos de crédito la hipoteca no corrió igual suerte. Lejos de implementar el desarrollo crediticio, en ocasiones se convirtió en una auténtica rémora"

Como corolario de estas consideraciones, parece razonable entender que la materia inscribible ha de reducirse a la estructura real, a la hipoteca propiamente dicha, de modo que se inscriba exclusivamente lo necesario para dar a conocer su extensión (Res. DGRN de 13/I/2008).
El legislador, aún sin la claridad y contundencia de ideas con que se manifestaba el Anteproyecto, ha optado decididamente por seguir este modelo disociativo. Los nuevos artículos 12, 30 y 153 LH vienen a constituir el eje del sistema: solo es inscribible el derecho real. La mera inscripción de la hipoteca -como contenido exclusivamente real- es suficiente para que tenga la máxima potencialidad procesal.
El artículo 12 LH precisa qué ha de inscribirse4. La materia objeto de inscripción, y de calificación, se reduce a la estructura jurídico real, a la hipoteca. Es suficiente con que el préstamo o relación obligatoria se identifiquen, de manera que no haya dudas razonables del ámbito obligacional que queda bajo la cobertura hipotecaria. Basta con que conste el ADN de la obligación (o de la relación de la que aquella pueda derivar) de modo que no quede al arbitrio del acreedor determinar la extensión obligacional del gravamen.
Por eso, la nueva Ley -que en este punto no innova, sino que meramente precisa- marca el contenido de lo inscribible en el artículo 12.1 LH: principal de la deuda e intereses garantidos, o en su caso máximo de responsabilidad, identificación de las obligaciones aseguradas y su duración. Asimismo, de conformidad con el art. 9 LH, habría de constar el constituyente, y el titular de la hipoteca. Nada más es objeto necesario de la inscripción5. Bastaría el reflejo en el asiento de esta estructura suficiente del derecho de hipoteca para su válida constitución. Como dice la Res. DGRN de 15/I/2008, "el registrador solo puede calificar, y por tanto, inscribir las cláusulas de contenido jurídico real inmobiliario" contenidas en el art. 12.1 LH. Esta solución, por otra parte,  es la más congruente con el contenido del art. 18 LH, que limita la calificación registral a la validez de los actos de naturaleza dispositiva6.
Cohonestando el rigor en la determinación del contenido de la inscripción de hipoteca con el interés de las entidades financieras que acuden a la titulación hipotecaria de dar publicidad a las condiciones de sus carteras de créditos, el párrafo segundo de art 12 LH  posibilita,  el acceso tabular de las llamadas cláusulas financieras7. Su entrada al Registro solo queda condicionada a la calificación favorable de las cláusulas de carácter real, que son las que componen lo que hemos llamado estructura suficiente del derecho de hipoteca, referidas en el primer párrafo de este precepto.

"La elevada magnitud económica de este mercado, y su relevancia social por afectar tanto a la economía doméstica de gran parte de nuestras familias, como a la actividad económica de muchas empresas, ha suscitado el interés del legislador"

Esta constancia tabular reviste, sin embargo, algunas particularidades. Aparte de sus limitados efectos (los de simple publicidad-noticia8), y de su carácter potestativo9, la técnica de acceso no se verifica mediante  una inscripción, sino mediante una simple trascripción. No se trata de un juego de palabras. Se trata de un traspaso en bloque, cuyo contenido no es susceptible de calificación. Como dice la RGRN de 21/XII/2007 "respecto de estas cláusulas financieras el Registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir, sin más, las mismas". Se reserva la fundamental función calificadora registral al ámbito que le es propio, el de los derechos reales.
De nuevo vuelve a concordar el sistema: se inscribe la hipoteca susceptible de realización, y -como establece el art. 685.2 LEC- se ejecuta el título (que lleva aparejada ejecución).

La ejecución del título hipotecario
Actualmente toda la regulación  de la ejecución hipotecaria (a salvo algunas normas contenidas en el Reglamento Hipotecario, relativas a la ejecución extrajudicial, y la norma contenida en el art. 130 LH) se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La llamada la acción hipotecaria  puede ejercitarse de muy diversos modos: mediante el juicio declarativo, el ejecutivo ordinario, el ejecutivo especial hipotecario y a través de la venta extrajudicial notarial. Centrándonos en el juicio ejecutivo hipotecario podemos destacar dos premisas básicas que presiden todo procedimiento en que la ejecución recae sobre bienes hipotecados. En primer lugar que no existe, propiamente, una acción directa o real hipotecaria. Ni es directa, pues en todo caso ha de dirigirse contra el deudor (sea o no el dueño de la cosa gravada) ni  constituye una acción autónoma, sino que (a pesar de sus especialidades) es una mera variante del juicio ejecutivo ordinario, que tiene por objeto el cobro privilegiado, sobre los bienes afectos, de deudas garantizadas con prenda o hipoteca. En segundo lugar, la LEC, en buena parte de sus normas, presupone que lo ejecutado es un préstamo formalizado en la propia escritura de hipoteca. Por último, la ejecución hipotecaria constituye siempre, dejando a salvo la venta extrajudicial, un acto inequívocamente procesal, un acto de jurisdicción.
Como corolario de estas premisas, puede adelantarse una conclusión, que la ley 41/2000 contribuye decisivamente a aclarar: lo que es objeto de ejecución es el título ejecutivo "del que resulte la existencia de la deuda- y no la hipoteca, cuya virtualidad radica, no tanto en suplantar el título que lleva aparejada ejecución,  sino en facilitar y asegurar su buen fin, sobre el valor de los bienes hipotecados. Se ejecuta el título, no la hipoteca, lo que explica que la constancia registral del crédito sea indiferente para su ejecución (salvo cuando la ley la exigiese especialmente, en algún concreto supuesto" vgr. Art. 693 LEC).
El título ejecutivo es la piedra angular del juicio ejecutivo y consiste en el documento que cumple los presupuestos de los que la ley hace depender la ejecución. En nuestro derecho, el título que lleva aparejada ejecución viene constituido por uno de los títulos formales a que se refiere el artículo 517 LEC, susceptibles de sustentar la acción ejecutiva. Sin embargo, tratándose de deudas pecuniarias -únicas garantizables, de modo directo, con hipoteca- de aquel título ha de resultar el debitum, el deber de entregar la cantidad de dinero cuya ejecución se pretende (571 LEC).
Dos ideas confluyen a la formación de la acción ejecutiva. Por una parte el derecho material (crédito) que justifica la pretensión dineraria que se satisface por medio del procedimiento de ejecución, y por otra parte el título formal en que se funda aquella10. Ciertamente desde una óptica estrictamente procesal el título formal adquiere mayor relevancia. Como dice el artículo 517 LEC, la "acción ejecutiva deberá fundarse en un título que lleve aparejada la ejecución". Es éste -y no tanto el derecho material- lo que constituye la base inmediata de la ejecución. Se trata de una ejecución cartular, porque se presume de la existencia del crédito reflejado en el documento ejecutivo. Este es el fundamento de que en el momento de la ejecución, el legislador sustituya el examen de la existencia del derecho material del acreedor, por el análisis de la regularidad del título ejecutivo y su congruencia con la ejecución solicitada11.
En nuestro caso el título material no puede ser otro que el crédito garantizado. Pero el título que se ejecuta, que incorpora la presunción de existencia del crédito, ha de ser necesariamente un título formal de aquéllos a los que la ley dota de virtualidad ejecutiva.  El título ejecutivo es insustituible. Y ese título formal, con carácter general12 en materia hipotecaria, no es sino la escritura pública. Pero lo es la escritura, no por que en ella se formalice la hipoteca, sino porque -como suele ser frecuente- al mismo tiempo documenta la deuda. El que la hipoteca y el crédito se constituyan escriturariamente en unidad documental facilita que un mismo documento -la copia inscrita de la escritura- sirva como título ejecutivo y a la vez acredite el requisito complementario, pero básico, propio de este procedimiento, que es la existencia de la hipoteca que se va a realizar. Conviene ser precisos con el lenguaje. Si utilizamos la equívoca expresión de "la escritura de hipoteca" para significar que puede ser el título que desencadene la ejecución, hay que tener en cuenta que lo será sólo en tanto resulte de ella la existencia del crédito.
Mientras que la  hipoteca puede acreditarse por otros medios, decíamos que el título ejecutivo era insustituible. Así es. No sólo por su contenido material, sino también por lo que se refiere a su soporte documental13.
Por todo eso, puede señalarse que en todo este trámite de formación del título ejecutivo, el Registro poco puede aportar. El crédito, y el título del que resulta, nace y se desenvuelve extra tabulas. La hipoteca, ni es título ejecutivo, ni es susceptible de constituir la base para que se despache la ejecución de una deuda, a diferencia de lo que ocurre en la deuda inmobiliaria alemana. Pues no cabe olvidar que a través de la acción ejecutiva se pide al juez que ejecute el título de crédito mediante la realización del valor de la hipoteca.
En cambio el Registro cobra capital importancia -además de para fundar la oposición- en una segunda fase, que se abre a partir del despacho de ejecución y busca la satisfacción del crédito (importe debido) mediante la realización de los bienes patrimoniales del deudor gravados.  Su virtualidad se resalta en esta fase de realización patrimonial,  por cuanto  dota al título de un ius prelationis y de un ius distrahendi sobre la cosa garantida14 y  hace innecesaria la traba judicial del bien hipotecado, pues a diferencia del embargo, lo sujeta, ex ante,  al buen fin del crédito.  En definitiva, el procedimiento de ejecución especial sobre bienes hipotecados, que se contempla como una variante de la ejecución de deudas dinerarias, no excepciona la regla general propia de todo juicio ejecutivo, que se fundamenta en la existencia de un título ejecutivo (que se enumeran taxativamente en el art. 517 LEC) del que resulte la deuda (571 LEC) que necesariamente hay que acompañar a la demanda (arts. 517, 549, 571 y 685.2 LEC).  No se crean títulos ejecutivos nuevos para este procedimiento.Su especialidad se centra en la necesidad de acreditar la existencia registral de la hipoteca, la reducción de las causas de oposición, y en la forma en que se sustancia el apremio. El  título del crédito, acompañado en su caso de los documentos complementarios previstos,  se convierte único vehículo que permite el acceso directo a la tutela judicial ejecutiva15, mientras que la hipoteca carece de entidad suficiente, por sí sola, para suplirlo.De la misma manera que no se ejecuta el embargo, tampoco se ejecuta la hipoteca, que es una suerte de traba anticipada, aunque muy cualificada.
La experiencia práctica nos suministra constantes ejemplos que avalan  cuanto llevamos dicho. Pensemos en una hipoteca constituida (a través de la correspondiente escritura pública) en garantía de un relación jurídica preexistente que consta en documento privado, o de una obligación constituida en el extranjero16. En ambos casos, la ejecución hipotecaria precisaría de una sentencia judicial (declarando la obligación) que pudiere constituir el título de la ejecución. Y qué decir de aquellos casos en que la garantía hipotecaria la constituye el hipotecante no deudor sin conocimiento de éste (y sin que exista título ejecutivo de la obligación que se garantiza). ¿Acaso cabría pensar que la simple hipoteca (ya se acreditase mediante la escritura de constitución ya mediante una certificación registral del asiento de inscripción) pudiera tener el menor atisbo de constituir un título de ejecución dirigido contra el deudor?
Hay que reconocer que, contra todo pronóstico, la claridad de este panorama se vió, en alguna medida, ensombrecida por la propia Ley Rituaria. En ella se introdujeron  algunas normas que pueden resultar disonantes dentro del conjunto de nuestro sistema ejecutivo, y que abren las puertas a la ceremonia de la confusión. El axioma de que el objeto de la inscripción es la hipoteca y el de la  ejecución el crédito, sufría otra acometida. Particular mención merece la D.A. 1ª de la LEC, que dotó de nueva redacción al art. 130 LH, a cuyo tenor "el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá realizarse como ejecución de una hipoteca inscrita, y dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos que consten en el Registro".

"La creciente importancia del mercado hipotecario le ha situado como uno de los pilares del sistema financiero"

No es tarea fácil  penetrar en el entendimiento de este precepto, cuya oportunidad siempre estuvo en entredicho y que carece de precedente en nuestra legislación hipotecaria. Ni su literalidad, ni la ausencia de motivación -o debate- en sede parlamentaria contribuyen a arrojar luz.
La inoportuna referencia a  la "ejecución de una hipoteca", en la que parece presentarse ésta como agente del procedimiento de ejecución directa, con omisión de cualquier referencia al título,  carecía de  entidad suficiente para cuestionar que la hipoteca pudiese por sí misma constituir -al margen del título del que resulte la deuda- un título material suficiente habilitador de ejecución.
Sin embargo, la incógnita seguía en pie. En medio de esta incertidumbre, su extraña dicción se utilizó como apoyo para sustentar -con cierta generalidad- que la extensión de la inscripción hipotecaria podía constituir un límite al título ejecutivo. La ejecución ha de basarse en extremos que consten en el asiento de hipoteca. Luego, el contenido material del crédito garantido que no hubiese sido objeto de trasvase registral no era susceptible de ejecución por el procedimiento especial previsto en los arts 681 y ss. LEC. La referencia que hacía la norma al carácter constitutivo de la hipoteca venía a dar solemnidad a esta tesis.  A partir de esta idea se generó la inquietud, que apuntábamos al principio, y la preocupación por la suerte procesal del contenido no inscrito del crédito, preocupación que en buena medida se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2000, y que su texto trata de eliminar.
La congruencia de nuestro sistema aconsejaba entender que la previsión del art. 130 LH, constituía un mandato dirigido, más que delimitar los presupuestos de ejecutabilidad del título, a establecer que las condiciones para la realización de la hipoteca son las que resultan del Registro.  Esta interpretación permitía armonizar el sistema, y entender que la ejecución hipotecaria -dada la reducción de las causas de oposición- habría de ajustarse (además de a todas  las condiciones del crédito, asentadas o no en el registro) a los extremos del asiento que configuran el alcance de  la garantía como derecho real, tales como el plazo o las condiciones suspensivas de la hipoteca, límites cuantitativos de cobertura de responsabilidad, extensión de los bienes hipotecados, y por supuesto, la identificación del crédito. En otro caso no sería necesaria una norma como la del art.693.3, que impone -como exigencia de ejecutabilidad- la constancia registral del pacto de vencimiento anticipado.
Esta postura, a nuestro juicio, es la parece más respaldada por la nueva redacción del art. 130 LH que incorpora la Ley 41/2000. En  cualquier caso ha perdido la fuerza restrictiva que se le suponía. La retirada del texto del precepto de la expresa declaración del carácter constitutivo de la hipoteca17 y la posibilidad de simple constancia registral del contenido del crédito contribuyen a ello.
Por otra parte ya no omite la referencia al título, verdadero agente de la ejecución, y además  remite, con mayor precisión,  al ámbito de la realización de la hipoteca la exigencia de que se base en extremos -que además de en el título- consten en el Registro. De esta manera, clarifica que la utilización de la acción directa, como procedimiento de realización de una hipoteca, además de que la hipoteca esté inscrita -en los términos del art 12.1- y que el título de crédito caiga dentro de su  ámbito de cobertura, ha de ajustarse a los términos de los asientos registrales. Mas, ya no queda el menor indicio que apoye (más allá de su simple identificación) la necesidad de inscripción del título ejecutivo, sino solamente de la hipoteca que se realiza. La constancia registral, total o parcial, de las condiciones financieras o de alcance meramente obligacional del crédito, o su ausencia (salvo prescripción en contrario), en nada altera las condiciones de realización de la hipoteca.
Esta conclusión aparece totalmente apuntalada en el artículo 153 bis, quecrea la ley que comentamos. De este precepto, implícitamente, se deduce la innecesariedad de que consten en el registro, (como requisitos de ejecutabilidad por este procedimiento denominado de ejecución directa) las condiciones del crédito susceptible de ejecución. En efecto, la trascendencia de este precepto -más allá tipificar la figura de la hipoteca de máximo y repudiar toda la doctrina anterior basada en los llamados  principio de especialidad y accesoriedad- se concreta en admitir "el ejercicio de la acción hipotecaria de conformidad con lo previsto en [el] artículo 129" de la  LH, aún cuando en el registro no conste más que "la simple descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas".
A partir de esta norma se puede sostener, muy fundadamente, que ni siquiera la inscripción del título ejecutivo constituye un requisito para su ejecutabilidad. Vale con que esté  inscrita la hipoteca en términos que permita al juez determinar que el título ejecutivo cae dentro de su ámbito de cobertura18. Este principio tienes visos de generalidad, por cuanto toda obligación (incluso la más perfilada) es susceptible de asegurarse con hipoteca de máximo.
Tras estas  reflexiones, que pretenden aportar algún argumento en apoyo de  una lectura en clave contractualista de la Ley 41/2000, parece oportuno aventurar que, a pesar de sus deficiencias técnicas, abrirá un espacio de libertad que permitirá aprovechar al máximo las potencialidades del crédito territorial.

* El autor fue miembro, en representación del Consejo General del Notariado, de la Comisión redactora del Anteproyecto de la Ley 41/2000 elaborado en el Ministerio de Justicia, bajo el impulso de la Directora General de los Registros y del Notariado.
1 El simple, pero esclarecedor, dato de que cerca del 97% de las compras de vivienda se financian mediante un préstamo hipotecario, explica, por si sólo, la importancia  del préstamo hipotecario en la vida de la mayor parte de los españoles.
2 Ningún tercero, cualquiera que sea su posición jurídica, puede alegar desconocimiento de las vicisitudes del crédito que no consten en el Registro, siempre que aparezca correctamente identificado. Así, si no consta registralmente la entrega del capital prestado, o el incumplimiento de la obligación de restitución -o cualquier otra- no pueden ignorarlo. No les es aplicable el art 32 LH (que se constriñe a las modificaciones inmobiliarias). Ni siquiera puede el tercero diligente presumir que el préstamo se está pagando según el calendario inicialmente previsto.
3 Prueba de lo que se dice en el texto es la previsión que contiene el precepto indicado, que permite al tribunal, tras obtener del Registro la certificación de dominio y cargas en el curso de un procedimiento ejecutivo ordinario, dirigirse -a instancia de alguien tan interesado como es el ejecutante-  a los titulares de de créditos preferentes,  para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía.
4 La Exposición de Motivos explicita cual es la voluntas legis,: "...precisar el contenido que haya de tener la inscripción de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho"
5 Incluso la fijación la tasación del bien y del domicilio del  deudor, son menciones que no se incluyen en esa estructura mínima que necesariamente ha de estar inscrita, pues constituyen meros requisitos, no para la valida constitución de la hipoteca, sino para la utilización del procedimiento de ejecución directa, como ha tenido ocasión de establecer la reciente RDGRN de 14/I/2008.
6 En efecto, esta doctrina es la que mejor concuerda con la interpretación más razonable del art. 18LH, que circunscribe la calificación registral a la "validez de los actos dispositivos", dentro del ámbito que es propio del Registro de la Propiedad, que viene especificado en el art. 1 LH. Las obligaciones crediticias ni constituyen actos dispositivos, ni son actos "relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles".
7 Parece que habrá que entender como tales a las contenidas en el anexo II de la O M de 5/V/1994.
8 Todo parece indicar que al no ser materia de inscripción, ni objeto de calificación, este contenido obligacional, "meramente constatado" en el Registro, queda al margen de los efectos especiales del contenido inscrito (fe pública, legitimación, etc.) que se predican únicamente de las titularidades de carácter real. Lo contrario podría suponer una auténtica subversión del orden registral.
9 Pero no siendo necesario para la constitución, ni para la delimitación, de la hipoteca, cabe pedir su no constatación registral. También hay que entender, sin embargo, que los demás titulares de prèstamos hipotecarios, aunque no sean entidades  de crédito, puedan instar dicha trascripción.
10 El título es la suma del acto más el documento. Sin embargo a la hora de la ejecución, la fuerza ejecutiva radica más en el documento que en el acto en él reflejado. Como dice Montero Aroca , la veracidad de lo anterior lo prueba el hecho de que un acto jurídico existente y real, si no existe documento, no es ejecutivo, y en el supuesto inverso cabe la ejecución.
11 El art.  551 LEC establece que, "presentada la demanda ejecutiva el Tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título".
12 También puede consistir una letra de cambio, una póliza de crédito o de arrendamiento financiero, una aval una emisión de títulos, o cualquier otro título extrajudicial de los previstos en el art. 517 LEC que hayan sido garantizados hipotecariamente.
13 No obstante  en algunas ocasiones también se ha sostenido  -contrariamente a lo que establece el art. 517 LEC- que la certificación registral de la hipoteca (rectius, de su asiento) puede servir  de soporte o titulo formal de la ejecución. Se alude entonces a aquellos casos en que la existencia de la deuda resulta de la escritura cuyo contenido se vierte en el Registro. A renglón seguido se arguye que, en estos supuestos, el traslado o certificación del asiento, podría ser habilitarse como título ejecutivo.
Las cosas no son así. Aun cuando dicha certificación  pudiera conceptuarse  -que no lo es- como un testimonio en relación mediato del título ejecutivo de la deuda (la escritura pública), debe tenerse en cuenta que la ley exige siempre, tratándose de documentos extrajudiciales, el "titulo original" (en caso de escritura pública, copia que revista los requisitos del art. 517.4). De no ser así, llegaríamos al absurdo de entender que en la hipoteca cambiaria, el "titulo ejecutivo", además de la letra podría ser la certificación registral, si en el asiento se relacionan suficientemente las cambiales garantidas.
Ni siquiera la regla especial contenida en el art. 685.4 Lec desvirtúa esta idea. En efecto, a primera vista la norma parece apuntar a que, en lugar del título ejecutivo (uno de los previstos en el art. 517 Lec),  basta la presentación de una certificación registral, que acredite la existencia y subsistencia  de la hipoteca. Sin embargo esa posibilidad se condiciona seguidamente a que se acompañe la copia de la escritura. Todo parece indicar que  simplemente invierte el orden de la enumeración de los documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva,  la certificación registral y la copia de la "escritura" en la que conste el crédito  (aunque  en su literalidad  habla "de la escritura de hipoteca"), para esconder un privilegio. El "privilegio" que  se concede a las entidades de crédito supondría una pequeña desviación de lo que dispone con carácter general el art. 685.2 Lec, en función de su remisión al art. 517 de la misma ley. Que el título del que resulte la deuda, al que se refiere el art. 571 de la ley procesal, en vez de ser una copia de escritura que revista los requisitos del 517.4, podrá ser cualquier copia. En este sentido se pronuncia el art. 6 de la ley 2/94. Debe resaltarse que esta norma, por definición, también se aplica a las entidades a que se refiere el art. 685.4 LEC (cfr. Art.1 Ley 2/94).
En cualquier caso, entendemos que la norma pretende de alguna manera rebajar el rigor de la demanda ejecutiva en aras a facilitar la emisión de préstamos afectos a emisiones de cédulas o bonos. Por ello -superando su tenor literal- acaso esté justificado mantener la reducción de su  supuesto de hecho a la ejecución de préstamos que reúnan los requisitos del artículo 5 de la Ley 2/1981.
15 De otra manera no se entendería que el artículo 579 LEC permitiese indiscriminadamente seguir la ejecución,  -con el propio título formal que abrió la ejecución hipotecaria- contra otros bienes del deudor, distintos de los hipotecados, en caso de que éstos fuesen insuficientes para cubrir el importe reclamado.
16 Son casos frecuentes en la práctica bancaria. A menudo en los grandes préstamos, a veces otorgados en el extranjero con arreglo al derecho inglés -sobre todo si son sindicados- el prestatario asume la obligación de constituir, bien directamente bien a través de alguna filial, la obligación de constituir hipoteca en su garantía, sobre inmuebles sitos en España. En este caso se otorga en nuestro país la escritura pública de hipoteca, que se constituye en seguridad de una relación jurídica que no consta en documento público (al no haber sido intervenida por ninguna autoridad o funcionario, español o extranjero) ni en ninguna otra formula documental de las que se relacionan en el art 517 Lec.
En otras ocasiones se otorga la escritura de hipoteca para garantizar relaciones jurídicas previas formalizadas en documento privado (contrato de arrendamiento, contrato de suministro etc.). En todos estos casos la escritura pública -que solo formaliza la constitución del derecho real, pero no la obligación garantizada- accede al registro identificando o reseñando la obligación garantida. Sin embargo a nadie se le escapa que para su ejecución es preciso obtener la oportuna sentencia que declare la existencia de la obligación. Es decir, la hipoteca, tanto en este caso como en cualquier otro que no acompañe a un título ejecutivo- es inhábil e impotente para iniciar el juicio ejecutivo y fundamentar el auto que despache ejecución.
17 Probablemente porque, dado el actual desarrollo legislativo y tecnológico, ya no es un tema importante: la cuasi unidad de acto en que debe producirse el otorgamiento del título y su acceso registral -merced a la presentación telemática que hace el notario- restan interés práctico a la vieja cuestión dogmática de si la hipoteca suponía realmente una excepción al sistema de constitución de derechos reales, regido por la teoría del título y el modo, de forma que para el nacimiento de la garantía, como tal derecho real, sería precisa la inscripción. Vid. Peña Bernaldo de Quiros, Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Vol II, 1999, pags. 137 a 139.
18 Para la ejecución de las hipotecas contempladas en el art. 153 bis  parece que, además de la escritura de hipoteca inscrita, habrá que acompañar a la demanda ejecutiva los documentos a que se refiere el art. 573 Lec,  y el título ejecutivo constitutivo del que resulte la deuda, nacida de los actos jurídicos básicos que delimitan el ámbito de la cobertura hipotecaria.