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ENSXXI Nº 20

ROBERTO BLANQUER UBEROS
Notario honorario

¿Puede un matrimonio endeudado declarar concurso de acreedores?

La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, identifica como insolvencia al “estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones”.
Cuando sea el deudor quien solicite la declaración de su concurso deberá justificar: (i) su endeudamiento, y (ii) su estado de insolvencia, que (iii) podrá ser actual o inminente. De manera muy diversa, cuando un acreedor solicite la declaración de concurso de un deudor deberá fundarla en datos objetivos: en unos hechos tasados que la ley considera reveladores de la insolvencia.

Las deudas de un cónyuge, o de ambos, en el matrimonio

El matrimonio no puede ser deudor porque carece de personalidad jurídica; puede serlo cada uno de los cónyuges, o ambos conjuntamente; el cónyuge deudor responderá “con todos sus bienes presentes y futuros” de cada obligación que hubiese contraído.
Esto parece sencillo, y lo es si rige el régimen de separación de bienes; pero se complica en caso de vigencia del régimen de gananciales o de otro de comunidad. En este caso, la composición del patrimonio responsable por el cumplimiento de una obligación de uno de los cónyuges no es siempre la misma. Cuando un cónyuge la contraiga en el ejercicio ordinario de la actividad propia de una profesión, arte u oficio, o del ejercicio del comercio (con consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge) o de la administración de sus bienes privativos, el patrimonio responsable de esta deuda, llamada impropiamente “ganancial”, estará formado indistintamente por todos los bienes privativos del cónyuge deudor y por todos los gananciales, y el acreedor podrá pretender la ejecución de unos o de otros, según su interés, directamente y sin ninguna limitación; aunque deba reconocerse al cónyuge no deudor la posibilidad de debatir la concurrencia de aquellas circunstancias. El patrimonio responsable por las demás deudas, llamadas “propias”, se integrará por los bienes propios del deudor y por su “participación en la comunidad”; el acreedor puede dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor, pero no contra su “participación en la comunidad” (que es indisponible e inembargable); pero puede intentar la traba de un bien ganancial adquirido por el deudor, aunque frente a su traba el “cónyuge no deudor”, que participa en la titularidad ganancial de este bien, ostenta la facultad de defender su derecho, conforme a lo establecido  en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"El camino de la declaración de concurso no parece practicable. Puede sugerirse una solución: la modificación de la Ley para atribuir a la vivienda el mismo trato que a los elementos afectos a la actividad profesional o empresarial"

Las deudas de persona casada declarada en concurso

En caso de vigencia del régimen de separación (lo que también ocurre hasta la disolución del régimen de participación que se hubiese capitulado) parece claro que, por regla general, afecta individualmente a cada uno de los cónyuges su estado patrimonial de solvencia o de insolvencia y, en este último caso, la declaración de su concurso. Sin embargo, no puede desconocerse que pueda existir vinculación entre los cónyuges.
En caso de concurso de un deudor casado en régimen de gananciales constituirán “masa activa” junto con sus bienes propios o privativos los bienes gananciales de su matrimonio. Los privativos quedan sujetos de modo directo e inmediato al interés de los acreedores; los gananciales quedan sujetos directa e inmediatamente al interés de los acreedores que lo sean la por actividad “profesional, empresarial o de administración de propio patrimonio” del deudor común; pero sólo de manera mediata al de los que sean titulares de créditos por “deudas propias” nacidas de la “actividad particular” del deudor común. La inclusión de los gananciales en la masa activa hace necesaria la llamada al “cónyuge no deudor” para que sea oído en la defensa de sus intereses propios e individuales o para que preste su apoyo a los intereses compartidos con su cónyuge concursado, facilitando el resultado del procedimiento de concurso.
Los dos cónyuges “casados en gananciales” pueden haber contraído conjuntamente obligaciones; en cuyo caso quedan sujetos directa e inmediatamente a responsabilidad los bienes gananciales y los propios de cada uno, sin distinción alguna entre ellos.
Una advertencia de notable importancia práctica: una vez declarado el concurso un deudor “casado en gananciales” e incluidos en la masa activa los gananciales de su matrimonio, si después fuese también declarado en concurso su cónyuge no podrían incluirse en la masa activa de este segundo concurso los gananciales que ya habían sido incluidos en el primero.

Un caso particular

Al relacionar la idea de “matrimonio” con la de “concurso”, vistas las líneas generales que anteceden, pueden plantearse numerosas variables. Pero voy a prestar atención a una: a la que nace por la insolvencia de ambos cónyuges, a causa de deudas que hubiesen contraído conjuntamente, obligándose solidariamente, para atender necesidades “de consumo” (dicho de manera muy general), sin que ninguno de ellos desempeñe una actividad profesional o empresarial.
No es fácil trazar una línea divisoria entre las “necesidades ordinarias” de la familia y “otras necesidades” de la unidad familiar. Podríamos situar en una lado de esa divisoria conceptual a las necesidades ordinarias (las que se satisfacen de manera común, frecuente o diaria) y en el otro a las demás necesidades. Con cierto simplismo se identifican las deudas contraídas para atender las “necesidades ordinarias” con las deudas frente al “tendero” o al “suministrador habitual”. Cuando para satisfacer las demás necesidades, entre las que podemos situar la adquisición de una vivienda (sea la principal o una secundaria), de un vehículo, la realización de un viaje u otra, más o menos asimilables a las referidas, se ha de contraer una deuda o una obligación se procede a celebrar una operación crediticia con una entidad financiera, en la que resultan deudores solidarios ambos cónyuges.
Demos por supuesto que el patrimonio propio de uno o de otro, o de los dos, no sea suficiente para evitar el estado de “insolvencia inminente” que ocurriría al prever los cónyuges la imposibilidad de cumplir regular y puntualmente la deuda solidaria que hubiesen asumido.

La insolvencia de los cónyuges y la vivienda familiar

Se habla de “insolvencia del matrimonio” o de “insolvencia familiar”. Se trata de una expresión que carece de sólida base jurídica, carecen de personalidad pero constituyen una unidad que merece, desde siempre, un sólido y bien fundado reconocimiento social, político, e incluso económico.
Si el matrimonio no puede ser deudor pueden serlo ambos cónyuges, sujetos naturales de derecho. La situación de insolvencia de los dos, especialmente cuando sean deudores solidarios, tiene una trascendencia que no necesita ponderación, y merece análisis. Esta situación es la que recibe las denominaciones de “insolvencia del matrimonio” o de “insolvencia familiar”.

"La mera iniciación de un procedimiento destinado a obtener un convenio con los acreedores, antes el de quita y espera y ahora el de concurso, no permite obtener la paralización o de la suspensión de la ejecución de la vivienda"

La gravedad de la insolvencia de ambos cónyuges adquiere un lamentable y desdichado alcance cuando en su activo patrimonial ocupa un destacado lugar su vivienda habitual, gravada con hipoteca constituida para asegurar el pago del préstamo recibido para pagar el precio de su adquisición. Esta situación se deriva del trato privilegiado que recibe, y merece, el ejercicio de la “acción hipotecaria” mediante el que se pretende la realización del bien hipotecado y el pago al acreedor garantizado con el producto de su ejecución. El privilegio ha consistido tradicionalmente en la preferencia para obtener el pago y, en los casos de los “procedimientos universales” por causa de insolvencia del “deudor hipotecario”; en la insensibilidad de la hipoteca y de la acción hipotecaria a cualquier forma de atracción destinada a obtener el control de la ejecución hipotecaria en el procedimiento universal; y en la conservación de su preferencia por el acreedor hipotecario a la que quedaba subordinada la “par conditio” con los demás acreedores. Así ocurría, durante la vigencia de la legislación anterior, en los procedimientos de quita y espera, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores y de quiebra; en todos los procedimientos de insolvencia. En la vigente Ley Concursal aparecen novedades.
Resultan establecidos dos regímenes respecto de los bienes del deudor común que estén sujetos a una garantía real. Uno se refiere a los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, respecto de los que se paraliza la iniciación de la ejecución o se suspende la tramitación de la iniciada hasta el momento oportuno, señalado en atención al interés del concurso, quedando sometida la ejecución a la jurisdicción del juez del concurso (sin entrar en detalles) y conservando carácter privilegiado el crédito garantizado. El otro, a los demás bienes del deudor común (incluida la vivienda), cuya ejecución, que ni se paraliza ni se suspende, se seguirá en pieza separada del procedimiento de concurso hasta el pago privilegiado al titular del crédito garantizado. El acreedor con garantía real sigue gozando del tradicional “derecho de abstención”, que le permite quedar al margen, como un tercero, del convenio entre los acreedores y el deudor común.
La mera iniciación de un procedimiento destinado a obtener un convenio con los acreedores, antes el de quita y espera y ahora el de concurso, no permite obtener la paralización o de la suspensión de la ejecución de la vivienda. Para alcanzar estos resultados es imprescindible el consentimiento de la entidad acreedora, que puede prestarlo: bien tras una negociación particular y directa con el deudor, ajena o al margen del concurso, o bien si, en la tramitación del concurso, la acreedora se sumase al convenio mediante su voto favorable y aceptase la quita y espera acordadas, cualquiera que sea la causa o el motivo de su decisión.
Es conveniente un repaso de los intereses en conflicto en el caso que nos ocupa.

Los intereses en conflicto

Tienen sedes diferentes.
El interés de los cónyuges deudores en estado de insolvencia consiste en conservar la vivienda del matrimonio, el hogar familiar, y en evitar, para ello, la ejecución de la hipoteca que la grava.
El interés de la entidad financiera acreedora es complejo y se manifiesta en diferentes frentes. En la conservación de su equilibrio contable domina la nota de sencillez: se pretende sustituir en su activo al crédito por el ingreso procedente de la realización de la garantía. Pero producida falta de pago de un vencimiento la entidad de crédito sufre consecuencias financieras de notable trascendencia; una de ellas es la necesidad de constituir en su activo partidas de aprovisionamiento con la finalidad de cubrir riesgos, otra es el descenso de la confianza que merezcan los títulos que con el respaldo, o la garantía, de los créditos impagados haya emitido y negociado para financiar la concesión de otros. Una entidad financiera, al conceder un préstamo o un crédito, debe cubrir el riesgo y suele asegurar una garantía. La cobertura del riesgo significa la obtención de una confianza: se confía que en circunstancias normales el prestatario dispondrá de los medios adecuados para poder restituir el préstamo conforme a lo convenido. Con la garantía real la entidad de crédito asegura la recomposición de su activo patrimonial en caso de incumplimiento por el prestatario o el acreditado. Cuando fracasa la cobertura del riesgo interesa a la entidad de crédito, según los esquemas tradicionales de las garantías reales, la realización y ejecución del bien sobre el que recae la garantía.
También puede existir un interés en la colectividad política, o social, tendente a evitar el conflicto que genera la pérdida de la “vivienda familiar” o “conyugal” cuando es frecuente.   
No es sencilla la elección de un camino que haya posible la resolución, o la reducción, de este problema, que despierta la sensibilidad social.

"Demos por supuesto que el patrimonio propio de uno o de otro, o de los dos, no sea suficiente para evitar el estado de “insolvencia inminente” que ocurriría al prever los cónyuges la imposibilidad de cumplir regular y puntualmente la deuda solidaria que hubiesen asumido para adquirir su vivienda"

¿Qué camino es posible?
El camino de la declaración de concurso no parece practicable. Veámoslo.
A la entidad crediticia acreedora le basta ejecutar la vivienda gravada con la garantía establecida a su favor. No le interesa solicitar la declaración conjunta de concurso necesario de los cónyuges que sean sus deudores, alegando que exista confusión de patrimonios entre éstos; que puede existir cualquiera que sea el régimen económico de su matrimonio. El camino del concurso es más complicado que el de la ejecución; claro que una entidad que sea acreedora por diferentes títulos, algunos de ellos sin preferencia, puede estar interesada en solicitar el concurso.
Los cónyuges no tienen fácil solicitar la declaración de concurso voluntario en términos tales que conduzca a la declaración conjunta de concurso de ambos o a la acumulación de los concursos de cada uno; aunque pueda interesarles intentarlo por ser más ventajosa la situación del deudor en un concurso voluntario que en uno necesario. En algún caso muy comentado han conseguido la declaración conjunta de concurso voluntario de ambos y el nombramiento de unas mismas personas para la administración concursal de los dos; pero no pudo ser atendida su petición para la paralización de la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar. El texto legal contempla la paralización de la ejecución de la garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad; no es fácil que prospere, sin profundo debate, una interpretación extensiva de este precepto que proponga su aplicación al inmueble que sirva de vivienda y esté afecto a la actividad profesional o empresarial de un cónyuge o de ambos.
Puede sugerirse una solución: la modificación de la Ley para atribuir a la vivienda el mismo trato que a los elementos afectos a la actividad profesional o empresarial. Pero cabe objetar que desde el punto de vista económico y financiero las actividades profesionales y empresariales ofrecen unas perspectivas de futuro radicalmente diferentes que a las de un  consumidor; lo que sería fácil de comprobar al analizar la posibilidad de cumplimiento de un convenio por un consumidor, aunque contara con el voto favorable del acreedor hipotecario.
¿Quién debería soportar los costos que comporta la paralización definitiva de la realización de la garantía real sobre la vivienda del concursado?. La movilización de fondos públicos, justificada por la trascendencia social del problema, no debe establecerse con carácter general, pues rebajaría la prudencia en la valoración de los riesgos al conceder el préstamo. También resultaría difícil el establecimiento y la aplicación práctica de una norma que imputase a las entidades financieras las consecuencias del fracaso de una valoración de riesgos que se hubiese practicado de modo superficial y careciese de fundamento sólido.
Al margen de todo procedimiento concursal, más bien tratando de eludir la situación de insolvencia inminente, la Administración Pública ha ofrecido la posibilidad de reducir el importe de los pagos periódicos a cargo del prestatario propietario de la vivienda hipotecada mediante prorrogar la vida del crédito hipotecario; aunque con ello se aumenta el número de pagos y el importe total de los intereses que satisfará el prestatario. La oferta se promociona ofreciendo reducción de los costes de la ampliación del plazo de duración de la relación de crédito hipotecario; se reducen tanto los costes fiscales como la remuneración de los notarios y de los registradores. No comento esta privación de remuneración; ni mi duda acerca del éxito de la medida, me fundo en la posible valoración por el deudor del mayor costo total que sufrirá hasta el final de la vida prorrogada del préstamo y en la valoración por el acreedor de las consecuencias de la modificación de un préstamo que haya sido objeto de titulización.