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ENSXXI Nº 20

MARCO KROGH
Notario de Mugnano di Napoli (Napoli)

EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA

En el ordenamiento italiano, tras menos de dos años desde la entrada en vigor del Decreto Ministerial n. 141 del 3 de febrero de 2006, que ha ratificado la definitiva y completa aplicación de las obligaciones contra el blanqueo de capitales, dictadas en el decreto-ley 56 de 2004, también para los profesionales, ha entrado en vigor el decreto ley n. 231 del 21 de noviembre de 2007, que ha reformado toda la materia contra el blanqueo de capitales, cuyas obligaciones, además, han sido formuladas de nuevo teniendo en cuenta también la prevención y represión de la financiación del terrorismo. Para finales de junio 2008 se espera la promulgación de la ley en contra del blanqueo de capitales que debería arreglar definitivamente toda la materia en contra del blanqueo de capitales y en contra del terrorismo.
Como es sabido, la petición inicial, que ha dado comienzo a la nueva producción normativa, tiene su origen en las recomendaciones hechas por el GAFI (Grupo de  Acción Financiera Internacional).
El objetivo prioritario de este organismo es el de promocionar una  globalización en la lucha contra el crimen organizado; objetivo que se puede compartir y que nadie que advierta la necesidad de contrastar de forma eficaz estas graves emergencias criminales puede discutir; lo que, en cambio, parece inadecuado es la tendencia a globalizar la “norma jurídica”, a través de la adopción de un sistema de tipo piramidal en el que la disposición normativa siguiente se conforma de forma servil a la medida normativa anterior sin articularse en función de las características específicas de las situaciones que hay que reglar: la inclusión generalizada y sin criterio de normas en sistemas jurídicos con raíces diferentes, sin las debidas adaptaciones, corre el riesgo de volver ineficaz el sistema mismo.
Numerosas disposiciones contenidas en el decreto-ley 231/2007 constituyen la mera traducción de las recomendaciones del GAFI. Esto parece inadecuado, ya que disposiciones normativas eficaces dentro de un determinado sistema o eficaces si referidas a determinadas categorías de sujetos pueden resultar ineficaces o de difícil aplicación o incluso incomprensibles en otro sistema jurídico o si referidas a otra categoría de sujetos.  

"Las medidas actualmente en vigor, por muy loables que sean en su intento de  protección de los sujetos informadores, parecen, por lo menos para los profesionales, todavía poco eficaces"

Esta crítica obviamente se refiere a la estructura de las disposiciones, al contenido de las obligaciones y a su forma de articularse dentro del sistema y no a los fines perseguidos, comunes a los diferentes ordenamientos y que pueden compartir todos los destinatarios de la normativa.
Por otra parte, hay que recordar, que el primer presupuesto lógico que ha requerido el comienzo de las nuevas medidas normativas, como expresamente enunciado en la III directiva, hay que encontrarlo en la exigencia de concretizar, en eficaces instrumentos normativos, los nuevos conocimientos, que se han ido perfeccionando a nivel internacional, en la lucha contra el blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo.  
Se ha considerado oportuno, primero uniformar la definición de “reato grave” con la contenida en la decisión marco 2001/500/GAI del Consejo del 26 de junio de 2001, teniendo en cuenta el hecho que, si inicialmente la definición de blanqueo de capitales se limitaba a las ganancias ilícitas relacionadas con los estupefacientes, en años más recientes ha aparecido la tendencia hacia una definición mucho más amplia, fundada sobre una gama más extensa de delitos principales (7° considerando de la III directiva).
En relación a esto, hay que especificar que la ampliación de la gama de delitos principales tomados en consideración no tiene como finalidad introducir en los ordenamientos de cada Estado miembro nuevas definiciones del reato de blanqueo de capitales o nuevos tipos de crímenes, ya que esta área concierne sólo a los Estados miembros, sino que tiene la de enumerar de forma más articulada los casos que son el presupuesto o el telón de fondo de la aplicación de las obligaciones contra el blanqueo de capitales y, especialmente, para la subsistencia de la obligación de señalación de  operación sospechosa.
Pasando a examinar, sintéticamente, el contenido y los principios que regulan el nuevo sistema, hay que recordar que con el decreto-ley 56 de 2004 se ha codificado la idea que para contrastar de forma eficaz las nuevas emergencias criminales es necesario involucrar además de los sujetos que desarrollan su actividad en el área típicamente financiera, también a los profesionales que se mueven en un área dirigida de forma más especifica al asesoramiento y a la asistencia en la preparación y en la ejecución de operaciones de  tipo económico y financiero.
Esto no es menos importante y habrá que tenerlo en cuenta, cada vez que sea necesario interpretar las nuevas normas cuyos genéricos destinatarios sean tanto los sujetos del área financiera como los profesionales: el cumplimiento de las obligaciones y de los deberes por parte de los destinatarios de las normas se podrá realizar con modalidades y criterios diferentes en función de la diferente área operativa de cada uno que se traduce en una no coincidencia de los presupuestos aplicativos de las normas mismas.
No se puede olvidar que la extensión tout court a los profesionales de las obligaciones dictadas para los sujetos financieros, sin tener en cuenta las características del desarrollo de la prestación profesional y la diversidad estructural, en términos de organización del trabajo y de los recursos empleados, entre una entidad de crédito y financiera (y sujetos afines) y un estudio profesional, ha representado una de las mayores limitaciones a la (in)eficiencia de la normativa que regula el tema en cuestión.
El nuevo decreto legislativo, en más de un aspecto, constituye el intento inicial para una mejor articulación de las obligaciones entre los varios sujetos destinatarios de la normativa, aunque todavía se encuentren en el sistema muchas disposiciones que mantienen una excesiva generalización, generalidad e imprecisión que, en mi opinión, pueden dañar la eficiencia del sistema.

"El notariado italiano ha obtenido un pleno reconocimiento de la idoneidad para la lucha  contra el blanqueo de capitales"

Otras críticas de tipo operativo relativas a la materia objeto de estudio proceden de su naturaleza de normativa de policía, dirigida, de forma especifica, a prevenir y a reprimir actividades criminales y, como tal fisiológicamente destinada a entrar en conflicto con las normas que tutelan las libertades individuales de las personas.
Será el intérprete quien tendrá que conyugar y conciliar, de forma eficaz, las opuestas exigencias de la lucha contra la criminalidad y de garantía de la esfera privada de las personas, dando mayor peso a aquellos valores que en un determinado contexto social y temporal merezcan más atención.
De todos modos, en la situación actual, no se puede no reconocer que, con la extensión de las obligaciones contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo a los profesionales, se observa una transformación de la reglamentación de la relación profesional-cliente desde sobretodo la esfera del derecho privado a marcadamente la esfera del derecho público, que se traduce, fundamentalmente, en un significativo vulnus de la esfera privada de las personas.
Este elemento tiene sin duda, para el notario, un impacto menos violento respecto a los otros profesionales, estando por su naturaleza designado, en el desarrollo de la prestación profesional a conciliar función pública y actividad profesional.
A los múltiples factores positivos producidos de la prestación notarial hoy en día se añade también la prevención y la represión del blanqueo de capitales procedentes de actividades ilícitas y de la financiación del terrorismo.
Examinando los otros principios generales que actualmente rigen el sistema contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo, merece especial atención, ya que es fundamental en el nuevo panorama normativo, en primer lugar la prescripción  contenida en la parte inicial del artículo 3 del decreto-ley 231 de 2007, concerniente la conducta que tiene que asumir el profesional respecto al cliente: “las medidas a las que se refiere el presente decreto se fundamentan también en la colaboración activa por parte de los destinatarios de las disposiciones contenidas en el mismo”.
Colaboración activa que se traduce en la obligación no sólo de mera y pasiva identificación del cliente sino también en la obligación de un adecuado control del cliente, articulado en sus aspectos de:
- identificación del cliente;
- identificación del titular efectivo, si necesario;
- control constante de la relación continuativa;
- deber de obtener informaciones sobre el fin y la naturaleza de la operación económica.
Del profesional se pretende no sólo la mera adquisición pasiva de los datos que identifican al cliente, sino también un conocimiento del cliente relacionado a la prestación profesional a desarrollar  (know your client – KYC en función de la customer due diligence).
El principio de la colaboración activa, así enunciado, sin embargo, podría llevar a una dilatación sin límites de las obligaciones de responsabilidad de los sujetos pasivos, si no se ajusta al contexto y coordina con los otros principios del sistema.
Especialmente significativa, en este sentido, es la explicita invitación, contenida en la III directiva, a los Estados miembros a que calibren mejor las obligaciones contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo en función del menor o mayor riesgo que se puede relacionar con ciertas situaciones.
Imponer conductas que invaden demasiado la esfera privada de los demás, incluso en situaciones sin riesgos objetivos, en las que no se aprecia ninguna especial anomalía, no cumpliría con el requisito de que sea razonable, que se requiere tanto al Legislador en la emanación de la disposición como al interprete en la aplicación de las mismas.

"Imponer conductas que invaden la esfera privada de los demás en las que no se aprecia ninguna especial anomalía, no cumpliría con el requisito de que sea razonable, que se requiere tanto al Legislador como al interprete en la aplicación de las mismas"

En el decreto legislativo todo esto se ha traducido en la inserción, al lado de la obligación de un adecuado control, de las obligaciones de control simplificado y de las obligaciones de  control reforzado.
Se ha intentado graduar, de forma razonable, los cumplimientos contra el blanqueo de capitales, concientes de que una distribución generalizada de las obligaciones contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo vuelve el sistema ineficaz. El inútil expendio de recursos humanos y económicos, una adquisición generalizada y sin análisis de datos e informaciones no favorece la eficiencia del sistema que, al contrario, requiere una monitorización razonable y selectiva ya desde la primera fase aplicativa de las normas.
Estrechamente relacionado con el principio que acabamos de exponer es otro precepto guía expresado en la III directiva (cfr. los 37°, 43° y  47° considerando, sobretodo si relacionados a los 19° y 22° considerando), vuelto a pedir a los Estados miembros que adecuen la aplicación detallada de las disposiciones en relación a:
1. las peculiaridades de las diferentes profesiones;
2. las diferencias de escala e dimensiones de las personas y entidades sujetas a la III directiva.
Mientras que una correcta calibración de las obligaciones, en función del riesgo efectivo, consiente seleccionar a priori situaciones que merecen una mayor atención respecto a otras poco significativas, el principio antedicho consiente en modular a priori las conductas (rectius: el contenido de las obligaciones) que pueden pretender los sujetos destinatarios de la normativa, articulando y graduando las obligaciones en función de la actividad y de las características organizativa del destinatario mismo.
Este principio responde también a la necesidad de que la normativa contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo sea razonable por su naturaleza especialmente agresiva contra la esfera privada y fundamentalmente limitativa de las libertades individuales de los demás.
Sobre este punto, hay que subrayar que para los notarios ha sido dictada, por lo menos en parte, una disciplina especial respecto a la de otros profesionales, en función del diferente papel institucional y de la especifica disciplina dispositiva que regula la actividad del notario.
Además de la derogación expresada respecto a la obligación de abstención en caso de operación sospechosa o para la que no se pueda  cumplir con la obligación de un adecuado control, contenida en el Art. 41 del decreto-ley 231 de 2007, han sido dictadas, entre las otras, disposiciones especiales en relación a las obligaciones de conservación y registro de los datos e informaciones y en relación a la identificación del cliente.
El notariado italiano ha obtenido un pleno reconocimiento de la idoneidad, para la lucha contra el blanqueo de capitales, de los normales medios de archivo y de  conservación adoptados, en base a la ley notarial, en el desarrollo de su actividad institucional.
Otro específico reconocimiento se refiere a la identificación del cliente. Con el nuevo decreto-ley, por lo tanto, ha sido equiparada, para la lucha contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo, la identificación de las personas físicas realizada por parte del notario, con cualquier medio, a la identificación realizada a través de documento de identidad o de  reconocimiento.
Otro principio contenido en el Art. 3 del decreto-ley de quo que se refiere y define de forma más detallada al principio antedicho de colaboración activa, contribuyendo a trazar su perímetro, es la prohibición, de responsabilidad de los destinatarios de las normas, de realizar más actividades de investigación no directamente relacionadas con la prestación profesional o con la actividad institucional a desarrollar.

"Será el intérprete quien tendrá que conyugar y conciliar las opuestas exigencias de  la lucha contra la criminalidad y de garantía de la esfera privada de las personas"

De hecho, en el mencionado artículo 3 se afirma que los sujetos destinatarios de la normativa “cumplen las obligaciones previstas protegiendo las informaciones poseídas o adquiridas en el ámbito de su actividad institucional o profesional.”
Por lo tanto, las informaciones se tienen que adquirir en el ámbito de la actividad profesional misma y no aliunde. No se consiente ninguna actividad de policía judiciaria y, simétricamente, no se podrán imputar a los profesionales o a otros destinatarios de las normas posibles deficiencias en la búsqueda de pruebas e indicios exceptuando aquellos datos e informaciones objetivamente y directamente relacionados con el desarrollo de la operación y que fundamentalmente se concretizan en la adquisición de  datos e informaciones en los registros públicos o directamente de los clientes.
Este principio, además de definir el contenido del deber de colaboración activa que se le pide al profesional, por otra parte, colabora en la definición del contenido de la obligación, establecido en el Art. 21 del decreto-ley 231/2007, de responsabilidad de los clientes de proporcionar, bajo su responsabilidad todas las informaciones necesarias y al día para permitir a los sujetos destinatarios cumplir con las obligaciones de control obligatorio de la clientela.
Para concluir la panorámica de los principios generales más significativos de la nueva normativa contra el blanqueo de capitales y contra el terrorismo no se puede no recordar el principio de confidencialidad del informador, que se refiere, de forma más específica, al deber de los Estados miembros vuelto a garantizar a los sujetos destinatarios de la normativa un regular y sostenible cumplimiento de los deberes requeridos.
De la eficaz y real aplicación de este precepto guía dependerá el éxito o el fracaso de todo el sistema. El Art. 27 expresamente recordado arriba dice: “Los Estados miembros adoptan medidas apropiadas para proteger de cualquier amenaza o acto hostil a los dependientes de las entidades o de las personas sujetas a la presente directiva que señalan, dentro de la empresa o a la UIF, un caso sospechoso de blanqueo de capitales o de  financiación del terrorismo.”
Si el objetivo del sistema es la prevención y represión del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en tentativa o consumados a través de la utilización del sistema financiero o utilizando prestaciones profesionales, el punto fundamental lo constituirá el grado de seguridad que el Estado sabrá garantizar a los que estén llamados a cumplir con las obligaciones exponiéndose al riesgo de represalias.
La normativa, a falta de adecuadas medidas de protección, correrá el peligro de traducirse en la enésima recogida y archivo de datos e informaciones, sin los más significativos y sobre todo sin el output necesario para que el sistema sea eficiente.
Sólo si se prestará la máxima atención a los aspectos relacionados con la incolumidad del sujeto informador se evitarán actitudes de omisión de quien sin ser connivente o aliado a la criminalidad estará orientado a realizar elecciones oportunistas, en función de los peligros relacionados con la actividad de lucha contra la criminalidad no relacionada con pequeños estafadores o ladrones sino que a peligrosas organizaciones criminales internacionales.
En caso contrario, el lema “tengo famiglia” (“tengo familia”)– creado por Leo Longanesi para los Italianos en los años ’50 -, tiene el peligro de transformarse en la triste metáfora que condiciona todo el sistema en contra del blanqueo de capitales y en contra del terrorismo.
Las medidas actualmente en vigor, por muy loables que sean en su intento de  protección de los sujetos informadores, parecen, por lo menos para los profesionales, todavía poco eficaces, teniendo en cuenta la estrecha relación que existe en la prestación profesional entre el profesional, el cliente y la operación realizada, así que es difícil imaginar que el sujeto sometido a investigación por una determinada operación no pueda conectar, con poco esfuerzo, la investigación misma y la señalación realizada por el profesional que ha recibido la escritura, más allá de las mencionadas medidas de garantía del anonimato.
La identificación del profesional informador puede deducirse no sólo de la manifiesta indicación de su nombre, sino también de las modalidades de contestación al sujeto señalado de la operación realizada.
Una verdadera tutela de la confidencialidad, en estos casos, no puede prescindir de disposiciones normativas e instrucciones específicas de los órganos de investigación, relativas sobretodo al momento siguiente a la señalación, con especial atención a la contestación de los hechos al sujeto señalado.