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ENSXXI Nº 20

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Isidoro Lora-Tamayo, Notario de Madrid

El 22 de Mayo de 2008, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Isidoro Lora-Tamayo, Notario de Alcalá de Henares, dictó una conferencia titulada “Secreto de protocolo y derecho a la intimidad”.

El artículo 17 párrafo 3º de la Ley del Notariado regula el Índice Único, y a juicio del ponente debe ser interpretado en consonancia con dos derechos fundamentales consagrados por la Constitución Española y con dos principios de Derecho Notarial. Estos derechos fundamentales son los reconocidos en el artículo 18 de nuestra Constitución. En el número  1º  de este artículo se establece:  “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” y en  el número 4º “La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Conforme al primero de los derechos corresponde a cada individuo reservar un espacio que quede resguardado de la curiosidad ajena y respecto al segundo su contenido consiste en una facultad de la persona frente a las potenciales agresiones a su dignidad y libertad provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos.
En cuanto a los principios notariales, son los del secreto del protocolo que comprende todo cuanto conste en los documentos que el notario autorice o que custodie por razón de su oficio, entre los que se encuentran los índices. Y el segundo de los principios es el de la titularidad de las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos existentes en los protocolos notariales, puesto que si bien es cierto que los protocolos pertenecen al Estado, hay que distinguir en ellos dos aspectos diferentes: el protocolo como cosa corporal que pertenece al dominio público y las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos protocolizados que se refieren a la esfera privada de los individuos y son expresión de su libertad personal y de su autonomía de la voluntad; estos contenidos no pertenecen al Estado, sino que son privados.
El Índice Único se regula por primera vez en el artículo 17 de la Ley del Notariado, reformado recientemente en el año 2006, y se desarrolla en los artículos 284 y siguientes del Reglamento Notarial, también reformados. La Orden del Ministerio de Economía y  Hacienda, de 20 de septiembre de 2000 la que recoge el Órgano Centralizado en materia de prevención de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado -en adelante OCP-  considera esencial la gestión centralizada de la prevención del blanqueo que permitirá examinar las operaciones contenidas en el índice informatizado, formando un Índice Único con los índices remitidos por los notarios. Por lo tanto, aunque no se hubiese regulado, de hecho el Índice Único existía antes de su introducción por este párrafo 3º del artículo 17, lo que ocurre es que antes tenía una sola finalidad: la lucha contra el blanqueo de capitales; sin embargo, el artículo 17 de la Ley en su reforma ha supuesto una ampliación de las finalidades del Índice Único, así servirá de base para que el Consejo General del Notariado proporcione información estadística en el ámbito de su competencia, proporcionará cuanta información del índice sea preciso a las Administraciones Públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido.
El Índice Único está formado por la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales y, por su parte, el contenido de los índices será el determinado reglamentariamente, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la agregación de nuevos datos. Pues bien, en el contenido mínimo que han de tener los índices se observa que si bien en algunos instrumentos se puede hablar de un índice en su sentido literal, en otros se trata más bien de una ficha del documento. Índice y ficha son cosas distintas: el índice es una enumeración breve por orden alfabético o cronológico de los documentos autorizados por el notario, sin embargo, la ficha viene a ser un resumen más o menos extenso del contenido del documento. En cualquier caso, no existe ningún fichero informático de origen legal en nuestro país con un contenido tan amplio y variado y que pueda afectar más directamente la intimidad de la persona, a sus relaciones personales y familiares.    

"No se puede solicitar del notario que realice una investigación de los documentos de su protocolo que puedan afectar a una persona. Excede su función, impide al notario valorar el interés de la parte solicitante en ese instrumento y lo convierte en un investigador privado"

La primera conclusión que se puede extraer de las consideraciones anteriores es que no deberían tener acceso al Índice Único los documentos de cuyo contenido no exista obligación de comunicación alguna a las Administraciones públicas: los que carezcan de trascendencia tributaria y aquellos ajenos al blanqueo de capitales. De este modo, no se habrá protegido a la persona en su totalidad, pero sí una parte importante de su intimidad documental.
En cuanto al acceso al contenido del Índice Único, las ideas fundamentales están recogidas en el Reglamento Notarial. El artículo 284 establece que los índices tendrán la misma consideración en cuanto a la información que contienen que el protocolo del que se consideraran parte y sin perjuicio que, además, en toda esta materia, se observará lo dispuesto en la legislación especial en materia de protección de datos. El artículo 284 contiene dos afirmaciones: una que comparte el ponente y es que los índices en cuanto a la información que de ellos puedan darse se consideraran protocolo; y otra de la que disiente, que los índices forman parte del protocolo. Los índices están fuera del protocolo, ni siquiera, a juicio del ponente, se considera que sean documentos públicos, son remisiones o informaciones de obligado cumplimiento que se hacen a los órganos corporativos. El párrafo 3º del artículo 17 dispone que corresponde al Consejo General del Notariado suministrar cuanta información del Índice sea precisa a las Administraciones Públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido. Por tanto, es el Consejo General del Notariado, actualmente quien puede suministrar información del Índice Único. Por otra parte, a juicio del ponente, únicamente solamente cabe facilitar información del Índice Único al Servicio Ejecutivo de prevención de blanqueo de capitales, a las Administraciones Tributarias, a las autoridades judiciales y al Consejo General del Notariado exclusivamente a los fines estadísticos y al catastro
En cuanto al acceso al Índice Único por las Administraciones Tributarias y teniendo en cuenta el artículo 17 deben tenerse en cuenta las Administraciones Tributarias Estatal, las Autonómicas y las Locales. En el ámbito estatal, dicha competencia corresponde exclusivamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, en las Haciendas Territoriales, tanto autonómicas como locales, corresponde normalmente en las Comunidades Autónomas a la Consejería de Economía y Hacienda u otra equivalente y, en los ayuntamientos, a la Concejalía de Hacienda. Los datos del Índice Único que se pueden suministrar según el artículo 17 de la Ley del Notariado solamente han de ser de trascendencia tributaria y que sean precisos para el cumplimiento de las funciones de la agencia tributaria que lo solicite. El concepto de trascendencia tributaria es muy amplio, pero a juicio del Tribunal Constitucional para que  la intromisión que hace la Administración tributaria en la esfera de la persona  sea legalmente admisible es necesario que concurran una serie de requisitos. En primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo. A este respecto, es indiscutible que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos. En segundo lugar, la intromisión en el derecho tiene que estar prevista en una ley y, finalmente que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella.
Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, los datos solicitados no sólo han de tener trascendencia tributaria, sino que han de ser precisos para el cumplimiento de sus funciones a la agencia tributaria que los solicite. Es decir, tiene que existir una relación o nexo causal entre la inspección y los datos solicitados. El artículo 93 de la Ley General Tributaria, en su párrafo 4º desconcierta puesto que, al establecer como excepción de las obligaciones de los notarios de colaborar con la Administración Tributaria, se refiere al secreto del protocolo notarial que abarcará los instrumentos públicos a los que se refiere los artículos 34 y 35 de la Ley del Notariado y los relativos a cuestiones matrimoniales con excepción de los referentes al régimen económico de la sociedad conyugal. Lo anterior revela el poco conocimiento que tiene la Hacienda Pública  de la función notarial, las excepciones antes mencionadas no pueden interpretarse como que son las únicas que el notario podrá invocar alegando el secreto de protocolo para denegar la información solicitada, sino que, aún en los supuestos en que la información contenida en alguno de los documentos contemplados en los artículos 34 y 35 de la Ley del Notariado tuvieran trascendencia tributaria, el notario, apoyándose en el secreto del protocolo, no podrá suministrar. Dicho de otra forma, el notario y, por ende, el Consejo General del Notariado no podrán suministrar a la Administración Tributaria información ni datos respecto de ningún documento, que carezca de trascendencia tributaria, ni tampoco podrá hacerlo respecto aquellos documentos que, teniendo trascendencia tributaria, sena de los contemplados en los artículos 34 y 35 de la Ley, sean relativos a cuestiones matrimoniales.
El artículo 17 contempla tres formas de información del contenido del Índice Único a las Administraciones Tributarias por parte del Consejo General del Notariado. La primera, mediante la remisión periódica de los datos con trascendencia tributaria, a la que los notarios están obligados. La segunda, mediante la contestación que se haga a las solicitudes concretas de información y, la tercera, permitiendo el acceso telemático directo de las Administraciones Tributarias al Índice. El ponente se centró en el último de los supuestos. La expresión “acceso telemático directo de las Administraciones Tributarias al Índice Único” ha de encuadrarse dentro de sus justos términos que no pueden ser otros que los derivados de la interpretación armónica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico. La Ley General Tributaria, en el artículo 12, dispone que las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo Tercero del Código Civil, y añade en el artículo 30 que la Administración Tributaria está sujeta a los deberes establecidos en esta Ley en relación con el desarrollo de los procedimientos tributarios y en el resto del ordenamiento jurídico. De lo anterior resulta que el acceso telemático de las Administraciones Tributarias al Índice Único no sólo habrá de respetar los principios constitucionales de respeto a la intimidad de la persona y a la libertad informática y su desarrollo en las leyes especiales, sino que, lógicamente, debe hacerse de acuerdo con las demás leyes del ordenamiento jurídico. Entre estas leyes está, sin duda alguna, la legislación notarial y, como norma fundamental, la Ley Notarial de la que resulta el principio del secreto del protocolo como principio básico de nuestro sistema. En síntesis, las Administraciones Tributarias al acceder al contenido de un Índice regulado en su integridad por la legislación notarial, en uso de una facultad que esta misma legislación le reconoce, habrá de someterse de forma prioritaria a esta legislación para el ejercicio de la misma. Por lo tanto, y a juicio del ponente son erróneas aquellas interpretaciones que sostengan que las Administraciones Tributarias, mediante las claves de acceso pertinentes, puedan entrar sin más al Índice Único y examinar con toda libertad su contenido.

"El CGN es titular y responsable del Índice Único conforme dispone el artículo 286 del Reglamento Notarial, tiene que tener la misma función que el notario en cuanto a la custodia y conservación del contenido del protocolo"

El razonamiento lógico, a juicio del ponente es el siguiente: el Consejo General del Notariado es titular y responsable del Índice Único conforme dispone el artículo 286 del Reglamento Notarial, el Consejo General del Notariado tiene que tener, pues, la misma función que el notario en cuanto a la custodia y conservación del contenido del protocolo. El Consejo General del Notariado tendrá que cumplir los preceptos fundamentales de nuestro sistema en cuanto a la comunicación del contenido del protocolo para aplicarlo al Índice Único. Entre estas normas se encuentra el artículo 32 de la Ley del Notariado: “Los Notarios no permitirán tampoco sacar de su archivo ningún documento que se halle bajo su custodia por razón de su oficio, ni dejarán examinarlo en todo ni en parte, como ni tampoco el protocolo, no precediendo Decreto judicial, sino a las partes interesadas con derecho adquirido, sus herederos o causahabientes”. El acceso telemático directo de las Administraciones Tributarias encaja en el precepto trascrito, que exige, para la exhibición del mismo, decreto judicial (lo que a juicio del ponente no es necesario por existir una autorización legal para ello). La exhibición del protocolo está regulada en el artículo 282 del Reglamento Notarial, estableciendo los siguientes requisitos: que la lectura se limite a los documentos en que el solicitante tenga interés; que la búsqueda se haga personalmente por el notario; que sea el propio notario quien ponga de manifiesto al interesado los documentos pertinentes; que no consienta aquel que sea ojeado el protocolo, sino en cuanto sea indispensable para la lectura de la matriz y que la exhibición se haga ante dos testigos extendiéndose de ello la oportuna acta.
Trasladando estas exigencias al acceso telemático directo de las Administraciones tributarias al IU las conclusiones, a nuestro juicio,  son claras: es el Consejo General del Notariado el que deberá permitir el acceso a las Administraciones tributarias, como antes decíamos, poniéndole de manifiesto el propio Consejo el contenido de los índices que la Administración tributaria tenga derecho a conocer, pero no consintiendo que ésta pueda ver o acceder a lo que no sea indispensable para el conocimiento específico a que, conforme a la Ley, tiene derecho. Dicho en forma vulgar, a nuestro juicio, el Consejo permitirá que las Administraciones tributarias, puedan ver en las pantallas de sus ordenadores, los datos del IU a los que tengan derecho y que las haya suministrado el Consejo,  pero no permitirá que dichas Administraciones puedan acceder al IU sin traba, ni limitación alguna, como si de un índice propio se tratase.
La obligación de colaboración con los jueces y tribunales de justicia de todos los ciudadanos y, especialmente, los funcionarios públicos tiene su fundamento en el artículo 118 de la Constitución Española. Existe un deber general de colaborar y cumplir las resoluciones judiciales, pero que deben cumplirse a través de los cauces previstos en las leyes, entre las que están no sólo  la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también la Ley y el Reglamento Notarial. La Dirección General considera que el mandamiento judicial de expedición de copias es de inexcusable cumplimiento para el notario, bien por la naturaleza del proceso criminal o por ser una decisión adoptada por el juez en interés objetivo de la resolución del pleito; de lo que resulta que, cuando el mandamiento judicial es decretado a petición de una de las partes en el proceso, no será de cumplimiento inexcusable toda vez que el cauce procesal no despoja a esta de carácter de instancia privada. Pues bien, ¿cómo aplicar esta doctrina al Índice Único? En el procedimiento civil, cuando se trate de diligencias preliminares, de documentos que hayan de acompañarse a la demanda o a su contestación o que se aporten, durante la tramitación del proceso, la solicitud de información del juez de oficio o a instancia de parte respecto del Índice Único no parece posible, pues, en estas fases del proceso, el juez dicta un mandamiento, una providencia, solicitando copia de un documento concreto que debe estar en el protocolo de un notario y lo que no se contempla es que ese notario o el propio Consejo deban investigar cuál es el documento que interesa a los fines del procedimiento. En la “fase de ejecución dineraria” (terminología de la LEC) el tema es más delicado pues en ella lo que se está investigando es el patrimonio del ejecutado al no poder señalar el ejecutante bienes suficientes para el fin de la ejecución. No se solicita la copia de un documento concreto sino la posible existencia de un documento notarial del que resulten bienes o derechos a favor del ejecutado. Una vez descubierta su existencia se solicitará la copia al notario que lo tuviera en su protocolo. Al contener el Índice Único una relación de todos los documentos autorizados  e intervenidos por los notarios españoles es lógica la aspiración de los abogados de acceder a la información en esta fase del procedimiento para investigar los bienes del deudor. Sin perjuicio de comprender la pretensión de los abogados, a juicio del ponente, se habría dado un golpe muy grave al secreto del protocolo si se atendiera a ella.

"No deberían tener acceso al Índice Único los documentos de cuyo contenido no exista obligación de comunicación alguna a las Administraciones públicas"

Judicialmente creemos que no se pueda solicitar del notario que haga una investigación de los documentos de su protocolo que puedan afectar al ejecutado, al exceder de la función notarial  que podrá, en los casos concretos, expedir copias o informar del contenido del protocolo, a quienes tengan derecho a ello, pero no hacer investigaciones de los bienes o derechos que una persona tenga en las escrituras de su protocolo. Ello además le impediría al Notario valorar el interés de la parte solicitante en ese instrumento convierte al notario en un investigador del patrimonio de sus clientes, en contra de la obligación del secreto y el respeto  la intimidad de la persona, que comprende también la situación económica de ella.
Pero, a estas razones, hay que añadir otras específicas del Índice Único y es que, al ser este un fichero de origen legal, no se le puede usar----- para finalidades distintas de aquellas para las que fue creado. A  juicio del ponente, cuando se trate de un fichero público, creado con una finalidad específica como es el Índice Único, no puede existir un acceso a los datos personales en los procedimientos civiles, por decisión judicial a solicitud de parte, pues ello iría en contra de los derechos fundamentales que la Ley de Protección de Datos pretende proteger.
Ahora bien, ¿qué ocurre en los procedimientos penales? Partiendo de la doctrina antes expuesta, se llega a la conclusión de que el Consejo General del Notariado estará obligado a comunicar el contenido del Índice Único a las Autoridades Judiciales en los procedimientos penales a semejanza de lo que está obligado a hacerlo el notario. Es cierto que la comunicación del contenido del Índice Único puede, en estos casos, afectar a la intimidad de la persona y a su libertad informática, pero, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la persecución y castigo del delito constituye asimismo un bien digno de protección constitucional a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, al contener el Índice Único gran número de datos de la vida de una persona, sin embargo, debe evitarse que el mismo sea utilizado en lo que puede denominarse una causa general.
No cabe duda que el blanqueo de capitales plantea, en relación al secreto de protocolo, un gran número de problemas. Los notarios son sujetos obligados en la prevención del blanqueo de capitales para las que el Índice Único es la herramienta fundamental. El OCP ostenta la condición de representante de los notarios ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de blanqueo de capitales y atenderá, con la máxima diligencia, los requerimientos de información colaboración que le sean formulados por las Autoridades Judiciales, Policiales o Administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales, pudiendo, a estos efectos, solicitar de los notarios los datos necesarios. El OCP es el interlocutor necesario en materia de blanqueo de capitales con las autoridades citadas; ninguna de estas autoridades puede dirigirse directamente al notario sin haberlo hecho antes al OCP. El OCP será el que requerá de los notarios los datos necesarios que dichas autoridades le soliciten. A juicio del ponente, no es lícita la irrupción de cualquiera de esas autoridades, incluida la judicial, en los despachos y protocolos notariales sin haber agotado antes la información facilitada y requerida por el OCP.

"El Índice Único está formado por la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales y, por su parte, el contenido de los índices será el determinado reglamentariamente, pudiéndose delegar en el CGN la agregación de nuevos datos"

¿Cuál es la responsabilidad del notario que remite puntualmente el Índice Único? La detección de las operaciones de riesgo de blanqueo de capitales en los documentos autorizados e intervenidos por los notarios, como lo explica la circular del Consejo General del Notariado, de 16 de febrero de 2007, arranca fundamentalmente del establecimiento de alertas o patrones sobre el Índice Único informático. En un tiempo realmente pequeño, el contenido de los documentos notariales a través del Índice Único están a disposición del OCP que, aplicando las alertas pertinentes, producen automáticamente operaciones para su análisis y remisión, en su caso, al Servicio Ejecutivo de la lucha contra el blanqueo de capitales. Parecería, por ello, lo lógico que, mediante la remisión estricta y puntual por el notario del Índice Único, hubiera cumplido la mayor parte de las obligaciones que las leyes sobre la materia le imponen.
Sin embargo, el Consejo General del Notariado, en su circular de  16 de febrero de 2007 considera que: “junto al establecimiento de alertas sobre el IUI, la normativa de prevención del blanqueo obliga a la comunicación inmediata de operaciones con indicios de blanqueo por parte los sujetos obligados… La actividad recomendada al notario ante la presencia de un indicador de riesgo es, la de comprobar, antes de nada, si concurren o no más indicadores. Si concurren dos o más indicadores de riesgo o un solo indicador de gran intensidad, resulta altamente conveniente trasladar la operativa de forma inmediata al OCP para su análisis”.
Comprendemos la obligación de comunicar esas operaciones, cuando los indicadores de riesgo no resultan de la información de la que dispone el OCP, mediante el índice que el notario le ha remitido.  Estaríamos entonces en presencia de indicadores que no resultan de los índices, pero si esos indicadores resultan de los índices que el Notario remitió es excesivo  que además se  exija que éste haga comunicación individual de la operación, con la consecuencia de que se le pueda exigir responsabilidad, en caso de que no la hubiera hecho. Creemos de todas formas que esa responsabilidad, si los indicadores están en los índices, debe ser mínima…Sin embargo, puede que ese criterio no lo compartan las autoridades judiciales y administrativas, por lo que toda prudencia es poca en la materia
Los principios estudiados anteriormente respecto a las Administraciones Tributarias y a los jueces y tribunales son de aplicación, igualmente, al OCP con la especialidad que solamente podrán ser comunicados a las autoridades judiciales y administrativas y policiales responsables de la lucha contra el blanqueo. Sin embargo, el artículo 5 de la orden creadora del OCP que, tras establecer que los requerimientos de autoridades sean atendidos por la misma, concluye que, a estos efectos, podrá solicitar del notario los datos necesarios. No aclara qué datos sean estos ni quién determina si son o no necesarios, lógicamente, el OCP. Parece que, además de los que consten en los documentos autorizados intervenidos, deberán incluirse los que el notario esté obligado a solicitar y conservar conforme a la legislación reguladora del blanqueo de capitales. Unos datos podrán estar amparados por el secreto profesional, otros estarán amparados por el secreto del protocolo, así los que resulten de los documentos autorizados e itervenidos. EL OCP, por propia iniciativa o en cumplimiento de alguno de los requerimientos examinados, puede estimar que determinados datos le son necesarios, en consecuencia, lo solicita al notario, pero éste debe calificar si la solicitud se ajusta a la ley. De aquí que las solicitudes que se hagan al notario por el OCP o por el Consejo General del Notariado deben estar motivadas para que el notario pueda calificar la legalidad de la solicitud de copia o de información que se hace. A juicio del ponente, el Consejo General del Notariado y, menos aún, el OCP que actúa en representación del notario y no de la Administración, carece de autoridad sobre el notario para obligarle a la expedición de una copia o a suministrar otros datos que conozca. Esta autoridad, en vía administrativa, corresponde exclusivamente a la Dirección General de los Registros y el Notariado, a través del recurso de queja, previsto en el artículo 231 del RN.