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ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Miguel Yuste Rojas, Notario de Madrid

El 8 de Mayo de 2008, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Miguel Yuste Rojas, Notario de Madrid, dictó una conferencia titulada “Novedades en la ejecución notarial de la prenda”. El gran interés y actualidad del tema interesó vivamente a los juristas que asistieron al acto.

Función de la garantía
La prenda es la garantía mobiliaria tradicional. A través de esta figura, se concede al acreedor pignoraticio el “ius distrahendi”, esto es, la posibilidad de realización del valor de la cosa dada en garantía en el supuesto de que el deudor incumpla la obligación garantizada.
Y es que cuando un acreedor financia el proyecto de un deudor incrementa la seguridad de la recuperación de su crédito mediante la constitución de una causa de preferencia de origen negocial, es decir, una garantía, que le supone una reducción de costes de información, y de control y vigilancia de la actividad y de la solvencia del deudor.
Y, dentro del abanico de las garantías modernas, es indudable que la prenda ocupa un lugar privilegiado, cuya masiva utilización en el tráfico jurídico, especialmente en el mercantil, para garantizar el buen fin de las obligaciones contraídas, hace que esta figura y su eventual ejecución, esté alcanzando una progresiva importancia en nuestros despachos

Naturaleza de la función notarial en la ejecución

Los rasgos fundamentales que deben presidir la actuación notarial en los procedimientos de ejecución son los mismos que definen su propia función: la búsqueda del asesoramiento a quienes reclaman su ministerio, imparcialidad frente a las partes, control de legalidad, y documentación de los actos dotándolos de la eficacia de la fe pública.
Pues bien, la competencia del Notario para la ejecución proviene fundamentalmente de dos fuentes:
A).- Por ministerio de la Ley: el Notario interviene en la ejecución de la prenda del Código civil, tal y como establece su artículo 1.872; se regula también su intervención en el Libro V del Código Civil de Cataluña; en el artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas; artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
B).- En otras ocasiones, la competencia proviene del reconocimiento a la autonomía privada que permite pactos de sumisión en las que la ejecución se defiere al Notario (artículo 640 de la L.E.C. o 129 de la Ley Hipotecaria).
Ahora bien, en la intervención del Notario no hay fuerza coercitiva. Es simplemente un órgano o funcionario público a quien la ley o la voluntad de las partes le atribuyen, conforme a su función, la de constatar las diversas actuaciones que se realizan y controlar su legalidad.
La venta no la realiza el Notario; éste no hace otra cosa que ejercer su función de tal, en particular controlar la legalidad de las actuaciones y la seguridad de los intereses en juego.  
Al Notario no se le atribuyen facultades jurisdiccionales sustituyendo al Juzgador, pues a quien propiamente se le atribuyen dichas facultades es al acreedor, que es quien sustituye con su acción directa y de apremio la tutela de los órganos con jurisdicción. Y si el acreedor opta, no por acudir a la vía judicial, sino a la extrajudicial/notarial estamos ante el simple ejercicio ordinario de una facultad inherente a su derecho subjetivo.

"En la intervención del Notario no hay fuerza coercitiva. Es simplemente un órgano o funcionario público a quien la ley o la voluntad de las partes le atribuyen, conforme a su función, la de constatar las diversas actuaciones que se realizan y controlar su legalidad"

El artículo 1.872 del Código Civil
El artículo 1.872 del Código Civil permite al acreedor proceder ante Notario, a la enajenación de la prenda.
El acreedor pignoraticio puede optar bien por la vía judicial, regulada en la L.E.C., bien por la vía extrajudicial, procediendo a la enajenación de la prenda en subasta pública ante Notario, en la forma establecida en este artículo  y teniendo su complemento en el nuevo artículo 220 del Reglamento Notarial, sin que, además, la utilización de una vía excluya la posibilidad de acudir a la otra, en tanto todas las obligaciones garantizadas no hayan sido satisfechas en su integridad.
Por otra parte, para instar el procedimiento el acreedor no necesita ni pacto expreso de las partes ni intimar o requerir previamente de pago al deudor. Está legitimado para iniciarlo desde el mismo momento en que la obligación esté vencida e incumplida.
Se trata, de un precepto que tiene un carácter acusadamente público, y que viene condicionado por tres aspectos que participan de la naturaleza imperativa y, por tanto, indisponibles para las partes:
1º) La obligatoria citación dentro del procedimiento, eso sí, del deudor y del dueño de la prenda, en su caso.
2º) Por la libre participación de posibles adquirentes a través de la subasta pública.
3º) Por la presencia del Notario, a quien le corresponde el control de legalidad de la enajenación.
Fuera de aquí, parece que el margen de la autonomía de la voluntad es amplio.
Además, constituye, una especialidad, respecto de las demás garantías reales, el hecho de que para ejecutarse por el procedimiento regulado tanto en este artículo como en la Ley de Enjuiciamiento Civil la prenda ordinaria no necesita estar inscrita .

Delimitación objetiva. El pacto comisorio

Ahora bien, las reformas legislativas y la jurisprudencia dictada en los últimos años, han determinado, en una delimitación objetiva, que el procedimiento de ejecución establecido en el artículo 1.872 no resulte aplicable en los siguientes casos:
1º) En el caso de ejecución de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El propio artículo remite en este punto al Código de Comercio (artículos 322 a 324, en la redacción que les da la Ley de Mercado de Valores de 1.988) que establece la forma de proceder, a través de un procedimiento sumarísimo y que supervisan los Organismos Rectores del mercado de valores.
2º) Tampoco es preceptiva la intervención Notarial en la ejecución de las garantías financieras, como veremos.
3º) Ni tampoco resulta aplicable a la ejecución de la prenda de depósitos bancarios, donde el dinero depositado se transmite en propiedad al depositario, y caso de incumplimiento del deudor opera la compensación entre el crédito y el objeto de depósito pignorado en la medida equivalente.
El común denominador de todos estos casos, que determinan la no necesidad de subasta y, por ello, de intervención notarial en la ejecución de la garantía, es que en los mismos no resulta aplicable la prohibición del pacto comisorio, que sanciona el artículo 1.859 del Código Civil, puesto que no existe la ratio que inspira y justifica tal prohibición, al no ser posible que el acreedor se lucre con el mayor valor de la cosa ni que el deudor se vea perjudicado por ello. De ahí la no necesidad de subasta pública.
Y es que la finalidad de la prohibición de comiso parece clara: mantener la conmutatividad en los contratos, protegiendo los intereses del deudor, evitando que el acreedor se apropie de una cosa de valor superior al importe de la deuda, así como proteger los intereses de los demás acreedores del deudor ejecutado, que tienen derecho a cobrar sus créditos con lo que reste una vez pagada la deuda garantizada, evitando que la cosa dada en garantía pueda ser enajenada por un valor inferior al real, riesgo que el deudor se podría haber visto obligado o avocado a aceptar por encontrase en una situación angustiosa. De ahí la necesidad, en principio, de que exista subasta pública ya notarial ya judicial.
Pero, por otro lado, la experiencia ha demostrado que el interés del deudor en obtener un precio justo, no siempre se ha conseguido de manera satisfactoria mediante las subastas. Por eso, paulatinamente, se ha abierto la posibilidad a procedimientos alternativos de realización del valor de las cosas dadas en garantía que tiendan a obtener el valor real de éstas, sin necesidad de publicidad, ni intervención notarial o judicial, mediante sistemas objetivos y justos de valoración de la adquisición, de forma que si dicho valor supera el de la deuda garantizada e impagada, el acreedor deba abonar al deudor la diferencia correspondiente, evitándose así el enriquecimiento injusto.

"Las reformas legislativas y la jurisprudencia dictada en los últimos años, han determinado, en una delimitación objetiva, que el procedimiento de ejecución establecido en el artículo 1.872 del Código Civil no resulte aplicable en determinados casos"

Decisivo resulta también en esta línea aperturista el Real Decreto Ley 5/2005 de garantías financieras, en el no se incluye la publicidad en la ejecución.

Ley de Enjuiciamiento Civil

Las novedades que introduce la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000 en materia de subastas tienen como denominador común el intentar proteger los intereses del deudor ejecutado, evitando ejercicios abusivos o enriquecimientos injustos en la esfera del acreedor.
El artículo 635.2 señala que la realización de acciones y participaciones sociales embargadas que no coticen en bolsa, y a falta de disposiciones especiales, se hará ante Notario.
Además, se introducen instituciones alternativas a la subasta, que deja de ser la única vía posible para la enajenación judicial.
Real Decreto-Ley 5/2.005 de 11 de Marzo
Esta norma, dictada como fiel transposición de la Directiva 47/2.002 de 6 de Junio de la Unión Europea, establece un régimen especial de ejecución aplicable a un elenco amplísimo de operaciones de las denominadas “garantías financieras”, entre las que se encuentran todas las prendas sobre cuentas bancarias de dinero o valores cotizables constituidas a favor de bancos o cajas por toda clase de sociedades en garantía de cualesquiera operaciones de préstamo o crédito.
Pues bien, respecto de todas ellas, se establece la posibilidad de ejecución mediante “autotutela” del acreedor, por compensación si se trata de prenda dineraria, y sin necesidad de subasta pública, ni de intervención judicial, ni de fedatario público alguno en las prendas de valores, y, todo ello, sin exigencia formal alguna, ni en la constitución, ni, evidentemente, en la ejecutabilidad y sin que pueda supeditarse, salvo pacto en contrario, a ninguna exigencia de notificación previa, ni a su aprobación por un tribunal o funcionario público u otra persona, ni a que deba efectuarse mediante subasta pública o de cualquier otro modo regulado normativamente, ni que deba subordinarse al cumplimiento de cualquier plazo adicional.

Artículo 220 del Reglamento Notarial

Este artículo que regula las “actas de subasta” es introducido por el Real Decreto de 19 de Enero de 2.007, por el que se modifica el Reglamento Notarial de 1.944.
Teniendo en cuenta la delimitación objetiva que hemos estudiado, la aplicabilidad de este precepto se verá limitada en la práctica, básicamente, a los supuestos de ejecución de participaciones sociales, acciones no cotizables, derechos de crédito, bienes muebles u otros derechos que no tengan la naturaleza de instrumento financiero o su traducción dineraria inmediata.
Por otra parte, el apartado 3º establece la subsidiariedad de la regulación reglamentaria respecto a las subastas que se hicieren en cumplimiento de una disposición legal, de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula negocial. Entiendo que caso de estipulación negocial y tratándose de subastas necesarias, deberán cumplirse los mínimos imperativos que recoge este precepto en temas como la publicidad o el avalúo.
Y es que en general, toda la normativa tiene un acentuado carácter imperativo y de derecho necesario. La tramitación, en lo esencial, no es disponible para el requirente, si bien éste puede gozar de cierta libertad al tiempo de configurar el pliego de condiciones a que haya de sujetarse la subasta.
Se distinguen, en este precepto, dos clases de subastas notariales desde la perspectiva del propietario del bien: 1).- Las de régimen general, necesarias o forzosas, que son en las que se ubica la ejecución de la prenda, y donde destaca la rigidez procedimental, y 2).- Las voluntarias, donde sorprende todo lo contrario, al permitirse incluso la no aceptación del remate.
La trascendencia de esta distinción se encuentra en la nulidad de la subasta tramitada como voluntaria, si hubiese debido acomodarse a la tramitación general o necesaria, como es nuestro caso, en sede de ejecución de garantías

"Las novedades que introduce la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de subastas tienen como denominador común el intentar proteger los intereses del deudor ejecutado, evitando ejercicios abusivos o enriquecimientos injustos en la esfera del acreedor"

Pues bien, los aspectos más relevantes que presenta este precepto son los siguientes:
1º)- REQUERIMIENTO INICIAL:
A).- REQUIRENTE: Se delimita la legitimación para requerir la actuación notarial a la «persona legitimada para disponer» de la cosa o derecho que hayan de subastarse, por sí o por medio de representante.
Esta expresión queda reservada al acreedor pignoraticio o el que ha embargado judicialmente en juicio ejecutivo acciones no cotizadas o participaciones sociales, o a la propia sociedad respecto a las acciones del socio moroso.
Además, en las subastas necesarias o forzosas a instancia del representante del acreedor, no resulta, necesario exigir facultades de disposición, bastando que el apoderado acredite facultades suficientes para ejercitar o cobrar derechos de crédito pues la facultad de agresión al deudor forma parte intrínseca de la propia obligación.
B).- NOTARIO COMPETENTE: El Notario ha de ser competente territorialmente, indistintamente, por razón del domicilio del propietario, de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes (220.1, 3a). Es decir, en ejecución de prendas hay reglas tasadas de competencia territorial que deben ser respetadas. Es norma necesaria de obligado cumplimiento, permitiéndose, eso sí, una triple alternativa de delimitación competencial. Por ello, la incompetencia territorial del Notario, conllevaría la nulidad del Acta, de ahí la importancia de su estricto cumplimiento.
C).- PLIEGO DE CONDICIONES: Presentado por el requirente, debe respetar el contenido mínimo y detallado que establece la regla 1ª de este artículo (descripción del bien, tipo de subasta, depósitos, publicidad, día y forma de celebración de la subasta, pago del precio, cesión de posturas, etc.) y, además, en su caso, las autorizaciones, y consentimientos necesarios para la enajenación de la cosa o derecho. El contenido mínimo del pliego parece vinculante en las subastas generales o necesarias, a diferencia de las voluntarias.
Sólo en este momento está el Notario en condiciones de estudiar toda la documentación y aceptar, o no, el requerimiento. Si lo acepta, es el propio Notario quien impulsa de oficio el expediente, que ya no se detiene hasta llegar a la subasta, salvo que se interrumpa por mandato judicial o salvo que el requirente desista o modifique su pretensión y requerimientos iniciales, ahora bien, con un límite temporal en el procedimiento: la publicación de la subasta.
D).- EL TIPO DE SUBASTA: EL AVALÚO DE LOS BIENES A EJECUTAR.
Este es uno de los pilares del procedimiento, que forma parte del pliego de condiciones y, por ende, del anuncio.
El Reglamento regula la fijación del tipo de subasta siempre y cuando no estuviere contractualmente establecido, aunque en la inmensa mayoría de constituciones de prenda se habrá fijado el tipo de salida de la subasta. En caso de que no se hubiera fijado, se determina como primera opción un peritaje oficial  y como segunda el mayor valor de los señalados por dos peritos, esta vez, prácticos. El tipo para la segunda subasta sería el 75% de la primera y, de haber una tercera, lo sería sin sujeción a tipo.
Fórmulas de supuestos prácticos de fijación contractual de tipo podrían ser: 1). El valor neto contable de las participaciones sociales conforme resulte de los últimos estados financieros auditados, en su caso, de la Sociedad disponibles en la fecha en que se lleve a cabo la primera subasta; 2). La fijación del valor de mercado, determinado por Entidad técnica, Banco de inversiones independiente y de prestigio nacional o internacional, o por una firma de auditoria con iguales caracteres, etc..
Se trata, en suma, de evitar que se produzca un enriquecimiento injustificado por parte del acreedor pignoraticio, en los casos en que la adjudicación de los bienes resulte por un valor irrisorio o notoriamente inferior al valor real de esos bienes en el mercado. De ahí la importancia de que exista un tipo mínimo que impida la enajenación del bien por debajo de un determinado valor, y así lo refrenda el Reglamento.

"La aplicabilidad se verá limitada en la práctica a los supuestos de ejecución de participaciones sociales, acciones no cotizables, derechos de crédito, bienes muebles u otros derechos que no tengan la naturaleza de instrumento financiero o su traducción dineraria inmediata"

2º).- PUBLICIDAD DE LA SUBASTA:
La doctrina procesalista es unánime a la hora de resaltar la importancia de la publicidad de la subasta, cuyo efecto es el “provocatio ad offerendum”, llegando al mayor número posible de interesados, de manera que pueda ser mayor la concurrencia de postores y que, por tener interés en la adquisición, se obtenga un precio más elevado.
Además, recordemos, que la publicación del anuncio produce un efecto de tramitación fundamental: el requirente ya no puede desistir de su rogación.
La subasta, señala el artículo que estudiamos, debe ser anunciada con diez días de antelación, como mínimo, al señalado para presentar los pliegos conteniendo las posturas.
Regula el precepto, con detalle, también con el carácter de mínimos, tanto la forma, lugar y publicación de la subasta, en función de la cuantía del tipo, como el contenido que debe tener el anuncio. Parece claro que publicidad, y tiempo entre la publicación y la celebración de la subasta, son requisitos imperativos, en los que deben respetarse, por tanto, los mínimos establecidos.
Y es que la publicidad del procedimiento es salvaguarda de todos los intereses concurrentes en el caso: 1).- Del acreedor, a cobrar su crédito vencido con cargo a los bienes afectados; 2).- Del propietario de éstos, a que se obtenga por su venta el precio más aproximado posible al de su libre mercado; 3).- Y de los restantes acreedores del deudor a que sus expectativas de cobro no se frustren por causa de una realización desventajosa.
3º) NOTIFICACIÓN AL PROPIETARIO. LA OPOSICIÓN AL PROCEDIMIENTO:
Aunque la Ley no exige la previa intimación al deudor, normalmente existirá con carácter previo a la rogación inicial, un requerimiento, generalmente por vía notarial, de pago al deudor o pignorante, declarando la existencia del incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Una vez desatendido este requerimiento de pago, se iniciará el proceso de ejecución con la rogación inicial.
Y, ya dentro del procedimiento, el Notario deberá notificará al propietario, conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, que se está tramitando la subasta, el contenido completo del anuncio, y el procedimiento seguido para la fijación del tipo, requiriéndole para que comparezca en el acta en defensa de sus intereses.
La defensa del propietario, dentro del acta, señala el precepto, sólo puede consistir en oponerse a la celebración de la subasta reservándose el ejercicio de acciones judiciales. Pero, esta comparecencia, por sí sola, no interrumpe el procedimiento. Otra cosa es que obtenga la interrupción judicial.
Esta oposición judicial al procedimiento y sus efectos, es otra de las claves del sistema.
Son, pues, tres las vías o alternativas que puede adoptar el deudor: 1) o bien tras la comunicación se aviene al pago; 2) o bien no hace nada y espera a la ejecución; 3) o bien se opone judicialmente a la ejecución, pudiendo oponer excepciones personales o reales, tanto el deudor propietario como el tercero dador de la garantía; es más, también debe admitirse la posibilidad de que el excepcionante sea un propietario que ni es deudor ni es tercero dador del objeto prendario, y que intentará demostrar su derecho iniciando una acción reivindicatoria sobre el objeto de la prenda que paralice la ejecución.
Ahora bien la paralización de la subasta solamente tendrá lugar cuando exista una resolución judicial que así lo acuerde como medida cautelar. No basta acreditar ante Notario la interposición de la demanda correspondiente, ni siquiera su admisión a trámite, pues ello supondría dejar al arbitrio del deudor o del dueño de la prenda la eficacia del procedimiento. Por tanto la ejecución no se suspende por la oposición presentada ante el Juez, sino por la oposición del Juez, a diferencia de lo que señala el Código Civil de Cataluña al respecto y de aquellas posturas doctrinales que veían más razonable suspender la ejecución ante la simple oposición y esperar al pronunciamiento judicial antes de continuar con el procedimiento, como se establece, por ejemplo, en la interrupción de las actas de notoriedad para la reanudación de tracto registral interrumpido o las de excesos de cabida en el artículo 203.9 de la Ley Hipotecaria.
4º).- ENTREGA DE LOS SOBRES Y DEPÓSITOS:
La subasta se celebrará por el procedimiento de sobres cerrados, que deben entregarse al Notario con tres días laborables de antelación al acto de la subasta, junto con el depósito en la cuantía que fija la regla 5a o resguardo de haberlo consignado en una entidad de crédito. Parece que el Reglamento no admite, en este punto, otro sistema, que el denominado sistema inglés o de sobres cerrados.
En todo caso, parece claro que el acreedor podrá concurrir a la subasta sin necesidad de depósito alguno.
5º).- CELEBRACIÓN DE LA SUBASTA:
La subasta se celebrará ante el Notario en el lugar, día y hora, y por el procedimiento anunciado, con estricta sujeción al pliego de condiciones, de ahí la importancia del mismo.
El acto de subasta consistirá en la apertura de los sobres y determinación del mejor postor y precio ofrecido. En este trámite ya no se pueden ni presentar nuevos sobres o posturas, ni mejorar las ofrecidas.
Será el propio requirente o la Mesa designada por el requirente, quien haga la adjudicación. Si éstos no concurrieren, bastará el juicio del Notario sobre la legalidad de la subasta, para que quede ésta concluida y la cosa adjudicada.
En este momento del proceso, aunque el Reglamento no lo señala, sería prudente, y así convendría hacerlo constar en el pliego de condiciones, que se consignara por orden, también en la diligencia, las posturas que siguen a la mejor, y la identidad de los postores, previendo la posibilidad de adjudicación al segundo, o sucesivo mejor postor, caso de que el primero incumpla su obligación de entrega de la diferencia del precio entre lo depositado y lo efectivamente rematado.
Por otra parte, si las dos subastas quedan desiertas y el acreedor no procede o no le interesa adjudicarse el bien ejecutado, dando, además, recordemos, carta de pago por la totalidad de la deuda, la garantía continuará vigente en tanto no se extinga la deuda principal. El crédito subsiste, y la prenda continuará garantizando su cumplimiento.
Por otra parte, en la ejecución de prenda de acciones y sobre todo de participaciones sociales, es fundamental tener presente la prevalencia de los derechos de adquisición preferentes que necesariamente, por vía legal o estatutaria, corresponden a los demás socios y, en su caso, a la propia Sociedad (así, en el artículo 63 y 64 de la Ley de Sociedades Anónimas, si se tratase de acciones nominativas y así se hubiese establecido expresamente en los Estatutos Sociales; y también, y sobre todo, las reglas que el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece para el embargo en procedimiento de apremio). Dichas reglas se concretan en la suspensión provisional del remate o adjudicación hasta que haya transcurrido el plazo establecido para el ejercicio del derecho de adquisición de los socios o, en su caso, de la sociedad.
6º) ACTOS POSTERIORES A LA SUBASTA. TÍTULO HABILITANTE:
En cuanto al título habilitante para el rematante o adjudicatario, debemos diferenciar dos supuestos:
1).- El necesario otorgamiento de escritura pública por el requirente a favor del adjudicatario en aquellos supuestos en que por ley, la validez o la eficacia de la transmisión requiera otorgamiento de escritura pública (así, por ejemplo, en el caso de las participaciones sociales), o en cualquier otro caso en que el adjudicatario lo solicite. Por tanto, y es importante destacarlo, la escritura se otorgará por el requirente y adjudicatario, sin necesidad de intervención del dueño de la prenda, el cual ya prestó su consentimiento, al constituir la garantía, para la hipotética ejecución y adjudicación del bien.
2).- En los demás casos, la propia copia autorizada del acta servirá de título al rematante, como prueba de su título material, no siendo necesario el otorgamiento de escritura pública.
7º).- SUBASTAS EN LOS COLEGIOS NOTARIALES:
Se regula, por último, la posibilidad de que las subastas se encomienden por el requirente a los Colegios Notariales, en cuyo caso,  éstos designarán, por turno, a un Notario, celebrándose en los locales habilitados por propio Colegio.

"La ejecución no se suspende por la oposición presentada ante el Juez, sino por la oposición del Juez"

Conclusión.
La seguridad de las transacciones de un país predetermina su desarrollo económico, siendo un factor, en este sentido, de importancia estratégica. Parece evidente que la economía de los países que gozan de sistemas adecuados de seguridad jurídica preventiva crece mucho más rápido que la de aquellos que tienen sistemas menos eficientes. Seguridad medida en su doble vertiente de certidumbre sobre la pauta normativa y previsibilidad de las consecuencias de la misma.
Y no cabe duda que la existencia de un procedimiento regulado de ejecución de la garantía pactada, avalando el buen fin de la obligación contraída, contribuye a esta seguridad en la fase decisiva del siempre difícil ejercicio por parte del acreedor de su derecho a realizar el valor de la garantía, y que la presencia notarial en este proceso y la proverbial imparcialidad de su actuación es sello de garantía de que el objetivo de la ley, iniciado con el requerimiento que pone en marcha el proceso, se cumplirá.
Por ello, de lege ferenda, sería deseable la definitiva sanción legal al proceso de la intervención notarial en la ejecución de garantías, dentro de la anhelada Ley de Seguridad Jurídica Preventiva, o dentro de una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.
La reforma del Reglamento Notarial y la introducción de su nuevo artículo 220 han venido a resolver, en buena medida, los múltiples interrogantes planteados en la interpretación del centenario artículo 1.872 del Código Civil. Esperemos, pues, que no tarde en llegar el necesario refrendo legal a esta norma reglamentaria. Mientras, nos corresponderá a los Notarios, como directos protagonistas de estas ejecuciones extrajudiciales, la tarea de integrar e interpretar la normativa hoy existente en la búsqueda del principio básico que debe presidir nuestra actuación y que nos define: el de LA SEGURIDAD JURÍDICA.
ADDENDA: Notas sobre la incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 20 de mayo de 2.008 en el artículo 220 del Reglamento Notarial:
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 20 de Mayo de 2.008 (C/D Nº: 63/2.007), publicada en el B.O.E. con fecha 16 de Junio de 2.008, declara la nulidad de la totalidad del artículo 220 del Reglamento Notarial que regula las actas de subasta, en la redacción que le da el Real/Decreto 45/2.007 de 19 de Enero, al señalar que: “conteniendo el precepto la regulación de un procedimiento para la dación de fe pública, requerimiento al interesado, comprobación por el Notario, condiciones de celebración de la subasta, tramitación y resolución diligenciada por el Notario, es materia sujeta a reserva de ley y no puede ser objeto de regulación reglamentaria sin la necesaria y precisa habilitación legal.”
Confirma así, por un lado, el Tribunal Supremo la necesidad, ya anunciada en la parte final de la conferencia, de dar, para una mayor seguridad, refrendo legal a todo el procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías que hemos estudiado. Ahora más que nunca, será el momento de que definitivamente una Ley, ya sea la de Jurisdicción Voluntaria, Seguridad Jurídica Preventiva o cualquier otra promulgada ad hoc, consagre y respalde esta materia.
Ahora bien, en una urgente visión crítica de la Sentencia, necesariamente a vuela pluma, no entendemos cómo en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria no existe este “vacío legal”, cuando el artículo 129 de la Ley Hipotecaria tan sólo establece que “la venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario”, precepto que, efectivamente, se desarrolla a través de los artículos 234 y siguientes del citado Reglamento, y, en cambio, el procedimiento previsto en el artículo 220 del Reglamento Notarial, que hemos estudiado, parece carecer de cobertura legal cuando existen dos artículos con rango de Ley que lo reconocen: el artículo 1.872 del Código Civil y el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En todo caso, publicada la Sentencia en el B.O.E., y, en tanto no se aprueben las medidas legislativas necesarias para subsanar la carencia de cobertura legal del procedimiento apreciada por el Tribunal Supremo (el propio Ministerio de Justicia ya ha anunciado la adopción de medidas urgentes para solventar el problema surgido) nos encontramos en una situación de “lege data” similar a la que existía con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto de 19 de Enero de 2.007 y así debemos desenvolvernos en la práctica diaria de las ejecuciones notariales de prendas que, evidentemente, siguen siendo válidas y posibles.
Pero, ¿es la situación actual exactamente igual a la anterior a la publicación de la reforma del Reglamento Notarial y su artículo 220?: Parece no ser así, ya que siguiendo el tenor de este artículo, que goza del visto bueno del Ministerio de Justicia, Abogacía del Estado y Consejo de Estado, e incluso, podríamos añadir, del propio Tribunal Supremo en cuanto a su fondo, no cuestionado, contamos, ahora, además, con un instrumento extraordinariamente útil en la tramitación de las subastas en general y de las ejecuciones notariales de prenda, en particular, cuyo seguimiento evitará cualquier atisbo de indefensión para el deudor o dueño del bien pignorado (principal causa de impugnación en recursos contra ejecuciones ya practicadas).
Qué duda cabe que el respeto, como regla de mínimos, de las pautas marcadas en este precepto en temas básicos como los de: publicidad, plazos, oposición judicial para paralizar el proceso (oposición del juez, y no ante el Juez), notificaciones y audiencias, títulos habilitantes, etc.., hará que dotemos al procedimiento de las garantías formales necesarias para su correcta tramitación y finalización. Así, lo deja entrever la propia Sentencia aquí comentada, al no poner en duda ni uno sólo de los pasos a seguir en el proceso, sino tan sólo su falta de cobertura legal.
En suma, si nos guiamos, hasta su definitivo refrendo legal, por las pautas del artículo 220 del Reglamento, no sólo, evidentemente en cuanto a las subastas voluntarias, sino también en las necesarias, dentro, entre otros, de los procesos de ejecución de prendas, conseguiremos dotar al sistema de un demandado mecanismo de ejecución ágil, hábil y seguro evitando, así, que renazcan los viejos temores que han rodeado históricamente esta materia, ante la ausencia de un desarrollo normativo adecuado.

1 Y sobre este punto de la necesaria inscripción o no de la prenda para su ejecutabilidad, en particular, la prenda de créditos, causó una inicial sorpresa y preocupación en la doctrina el tenor literal de la DISPOSICIÓN FINAL 3ª DE LA LEY DE 7 DE DICIEMBRE de 2.007 DE REFORMA DEL MERCADO HIPOTECARIO, en la que con ocasión de la reforma de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión de 1.954, proclama que los CRÉDITOS, aún los futuros, podrán ser pignorados, por medio de prendas sin desplazamiento posesorio que, para su válida constitución, requerirán de la inscripción constitutiva en el Registro de Bienes Muebles. De inmediato surgieron voces autorizadas como la de José-Ángel Martínez Sanchiz o Ángel Carrasco Perera sosteniendo que la única interpretación posible era la de permitir que se pudieran constituir prendas sin desplazamiento sobre créditos, sin afectar con ello a las modalidades clásicas extrarregistrales de constitución de prendas de esta clase, que seguirán siendo posibles y eficaces. Pues bien, la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de Marzo de 2.008 dictada sobre esta materia, confirma íntegramente la tesis de los autores citados, señalando que el sentido de la reforma es muy simple: abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, pero sin impedir o limitar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos, SIN NECESIDAD DE INSCRIPCIÓN, ni menoscabo en su posición, ya que a la prenda sin desplazamiento inscrita le es oponible lo no inscrito, al no conllevar la inscripción reipersecutoriedad del bien.