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ENSXXI Nº 20

COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

CIRCULAR Nº 19/2008

La Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid ha acordado por unanimidad un acuerdo sobre impugnación de honorarios por una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, y que dado su interés fue circulado a todos los colegiados y que reproducimos a continuación:

“HECHOS

El día XXX el Sr. XXX presenta en la notaría del Sr. XXX escrito fechado el XXX, de impugnación de honorarios de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario autorizada el XXX, bajo el número de protocolo XXX, por el notario de XXX, don XXX, haciendo referencia al contenido de otro escrito que presentó el XXX del año en curso ante el mencionado notario.
El XXX, con número XXX de registro, tuvo entrada en el Colegio Notarial de Madrid el preceptivo informe del Sr. notario, acompañando los escritos de impugnación y demás documentación complementaria.
El impugnante en su escrito de XXX, manifiesta que el día XX del año en curso firmó ante el notario XXX, una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, y que la tramitación se encomendó a la gestoría “XXX” a quien hizo la provisión de fondos, que el XXX manifestó, mediante escrito dirigido al notario, su disconformidad con los honorarios, si bien como la factura le fue emitida el día XXX y no se le notificó la liquidación hasta el XXX, procedió a plantear la impugnación dentro de los siguientes quince días hábiles, remitiéndose en cuanto a los razonamientos jurídicos a su escrito de XXX.
En el indicado escrito expone que la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificando su artículo 8 en el sentido de que en los honorarios notariales y registrales de subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios se aplicarán los aranceles correspondientes a documentos sin cuantía, que en el punto VII del Preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre se dice que se adopta una interpretación más amplia que del concepto novación modificativa hacía la Ley 2/1994, de 30 de marzo y que en el punto VI de la Ley 41/2007 se establece que los costes arancelarios de las escrituras de novación modificativa tienen como base los derechos previstos para documentos sin cuantía.
Termina el Sr. XXX solicitando que se cobre su escritura como documento sin cuantía, que se aplique la bonificación del 90% al concepto registral “Inscripción” y que se le exima del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que no está sujeta la novación modificativa.
El Sr. XXX en su informe expone que el ahora impugnante fue debidamente informado sobre la minuta que se le iba a girar, y que al margen de cuestiones adjetivas, como la posible discusión sobre la presentación extemporánea de la impugnación, procedía a informar y a manifestar su opinión, siendo ésta que el legislador no ha modificado directamente las normas arancelarias y que sí ha dictado disposiciones que inciden en ellas, planteándose si un préstamo hipotecario que se concedió en el año 1997, con su correspondiente responsabilidad hipotecaria, que se amplía en la escritura objeto de impugnación en una cantidad que multiplica por tres la inicialmente concedida, está o no afectado por las modificaciones arancelarias de la Ley 41/2007, debiéndose aplicar el nº 1 del Arancel, documentos sin cuantía, o el nº 2, documentos con cuantía, concluyendo que debe aplicarse el nº 2, documentos de cuantía, ya que la nueva redacción dada por la Ley 41/2007 al artículo 4, apartado 3º y 4º de la Ley 2/1994, distingue entre: a)la ampliación del préstamo que no altera la responsabilidad hipotecaria inicial y b) la ampliación del préstamo que altera dicha responsabilidad, aplicándose en el primer supuesto el número 1 del arancel, “documentos sin cuantía” y al segundo, que es el caso, el número 2 “documentos con cuantía”. Añadiendo el Sr. XXX que de no entenderse así se podrían documentar los préstamos hipotecarios a través de una ampliación de los mismos, que la Hacienda Pública le ratificó que se pagaría el 1% del importe de Actos Jurídicos Documentados y que a su vez la entidad financiera cobra una comisión de apertura del 0,05 %, la Gestoría sus honorarios y que el Registrador cobrará por cuantía aunque sea reducida.
Finalmente reitera que la modificación documentada en la escritura cuyos honorarios se impugnan supone una ampliación patrimonial, con ampliación de capital y con ampliación de responsabilidad hipotecaria a tenor de lo establecido en los artículos 4 y 8 de la Ley 2/1994 en su nueva redacción de la Ley 41/2007, y que por tanto en una correcta interpretación de la legislación debe estar incluida arancelariamente en el número 2 de los aranceles notariales como “documento con cuantía”. Además en la escritura impugnada se altera el plazo y el interés, considerando este punto como minutable y como documento único sin cuantía, separado del documento principal que entiende de cuantía al ser una ampliación de responsabilidad hipotecaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

La cuestión que hay que resolver es si, tras la aprobación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, ha de considerarse desde el punto de vista del arancel notarial como “documento sin cuantía” el supuesto de ampliación de préstamo garantizado con hipoteca y consiguiente alteración al alza de la responsabilidad hipotecaria total.
Esta ley no reforma directamente el Real Decreto 1426/1989 sobre aranceles notariales, ni ha establecido directamente un precepto expreso en el que conste esta reforma, sino que ha optado por variar el contenido de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Y para la presente cuestión son relevantes los modificados artículos 4º y 8º.
El artículo 4º, en sus párrafos 2º y 3º, dice:
“Artículo 4. Escritura pública.  (...)
2.- Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:
la ampliación o reducción de capital;
la alteración del plazo;
las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
la prestación o modificación de las garantías personales.
3.- Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.”
Y el artículo 8º tiene ahora la siguiente redacción:
“Artículo 8. Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los "Documentos sin cuantía" previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. (...).
En el artículo 4.2 se indica que un posible contenido de la novación modificativa es la ampliación o reducción de capital, y el artículo 8º establece que los honorarios notariales en las novaciones serán los que correspondan a los documentos sin cuantía. Se centra la cuestión, pues, en dilucidar si una ampliación de préstamo garantizado con hipoteca con alteración de su responsabilidad hipotecaria es o no una ampliación de capital en el sentido del artículo 4.2 de la Ley 2/1994.
Ha de tenerse en consideración, en primer lugar, que esta norma, la ley 2/1994, en lo que se refiere a la modificación de préstamos es una ley que no regula cuestiones sustantivas, es decir, no es su pretensión ni su finalidad definir qué es una modificación o novación, sino que su objetivo es delimitar un elenco de novaciones de préstamo a las que por determinadas razones de política legislativa se les van a aplicar rebajas en los aranceles notariales y registrales, así como exenciones fiscales (artículo 9º).  En definitiva, la ley presupone el propio concepto de novación y no lo altera, lo que hace es primar algunos tipos concretos de novación.
Se trata por tanto de facilitar al deudor la mejora de las condiciones financieras de su préstamo, bien por medio del cambio de entidad (subrogación), bien con la misma entidad y a través de la variación de determinados aspectos del préstamo (novación o modificación); pero tanto la subrogación como la novación son figuras jurídicas preexistentes a la ley y que mantienen su esencia tras ella, puesto que, aparte de ciertos aspectos procedimentales -más en el caso de la subrogación que en el de la novación- de lo que trata la norma es de rebajar los costes documentales y fiscales de ambos procesos, no de cambiar su esencia legal.
El legislador de la Ley 41/2007 opta por el establecimiento de normas arancelarias especiales en la Ley 2/1994 en vez de proceder a una modificación de la norma general notarial, y eso supone que esas especialidades han de ser aplicadas a los supuestos en los que se esté verificando realmente una subrogación o una novación, pero no a otros que, por no tener este carácter, deben entenderse excluidos.
De todo lo cual resulta que cuando el párrafo 2º del artículo 4º de la Ley 2/1994 indica que puede pactarse la ampliación de capital en la escritura de modificación de préstamo hipotecario, ha de entenderse que se refiere a aquellos casos de ampliación en los que se esté produciendo una verdadera modificación y no a otros en los que esencialmente se esté otorgando un nuevo negocio de préstamo, y ello porque, como se ha dicho antes, la Ley 2/1994 no ha pretendido incluir como novaciones negocios que no lo son, alterando su naturaleza jurídica, sino favorecer económicamente algunas de ellas (no todas) por razones de política legislativa.
Podemos diferenciar, por tanto, entre aquellas ampliaciones que por ser meras modificaciones entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/1994, y aquellas otras que son nuevos negocios y quedan excluidas de dicha norma:
1.- Ampliaciones que son meras modificaciones: son novaciones o modificaciones a estos efectos aquellas ampliaciones de capital en las que el deudor obtenga un aumento de préstamo sin que ello suponga un correlativo aumento de la responsabilidad hipotecaria, y las escrituras que las documenten son arancelariamente documento sin cuantía. Son los casos de:
a).- La nueva hipoteca de máximo regulada en el nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, precisamente introducida por la Ley 41/2007, “hipoteca flotante”, en denominación que utiliza la exposición de motivos de esta última norma. No se trata del supuesto de que una obligación futura del deudor que ya estuviera prevista en la escritura de hipoteca se convirtiera en obligación presente y por tanto exigible (esto no sería novación, sino mera ejecución de lo pactado entre ambas partes desde el comienzo). Sería la posibilidad de que se incorporara al elenco de obligaciones garantizadas una más que no estuviera prevista inicialmente (por ejemplo, una nueva línea de crédito, un préstamo concreto antes no previsto, descuentos, etc), modificando por tanto la escritura inicial en tal sentido pero no la responsabilidad hipotecaria pactada.
b).- La recarga del préstamo: En un préstamo hipotecario cualquiera, no necesariamente hipoteca flotante, una vez que el deudor ha satisfecho parte de lo prestado, la entidad financiera le “recarga” la hipoteca entregándole más capital hasta el límite de lo pactado inicialmente, asimismo sin alteración de la responsabilidad hipotecaria. La Ley 41/2007 está muy alejada de la precisión y claridad deseables en cualquier norma jurídica, pero en todo caso esta posibilidad puede deducirse del nuevo párrafo 3º del artículo 4º de la ley 2/1994, antes transcrito, en el cual distingue a propósito del rango registral entre ampliaciones de capital con y sin incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, con lo que parece que se permite algo que anteriormente no era posible: el aumento de préstamo como simple inyección de capital sin modificar la hipoteca en garantía.
En todo caso, las modificaciones indicadas en los puntos a) y b) solamente son posibles respecto de hipotecas posteriores a la entrada en vigor de la Ley 41/2007. Las primeras porque las hipotecas flotantes no existían antes de esta norma, y las de la letra b) porque expresamente lo establece el párrafo 3º de la disposición transitoria única de la ley, que dice: “3. La ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”.
c).- También podría quizá incluirse en este apartado la hipoteca en garantía de cuentas de crédito que ya estaba prevista en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria,  en el caso de que se quisieran hacer constar notarial y registralmente las sucesivas entregas de capital solicitadas por el deudor a lo largo del tiempo.
Si a estos tres casos se les aplicara el arancel notarial general, serían documentos con cuantía, puesto que conforme a la norma general cuarta de aplicación de los aranceles lo son aquellos instrumentos en los que la cuantía esté determinada o sea determinable, lo que ocurre aquí de forma evidente. La novedad de la ley 41/2007 es que, como dice en su exposición de motivos, amplía el concepto de novación modificativa –a los efectos de la Ley 2/1994, es decir, para rebajar los costes de las mismas- y las convierte en instrumentos sin cuantía, probablemente con el objetivo de potenciar la utilización de las nuevas figuras jurídicas que desarrolla, la hipoteca flotante y la posibilidad de recarga.  
2.- Ampliaciones que son nuevos negocios jurídicos y no simples modificaciones: Por el contrario, la ampliación de préstamo garantizado con hipoteca y alteración de la responsabilidad hipotecaria total no es realmente una mera modificación de un préstamo anterior, sino, esencial y jurídicamente, un nuevo préstamo con su propio rango registral. De hecho, el mismo resultado que con una ampliación de hipoteca así establecida se consigue con el otorgamiento de un nuevo préstamo hipotecario y un pacto de igualdad de rango entre la primera y la segunda hipoteca. La diferencia entre las dos figuras es que, en la ampliación, se mantienen las condiciones financieras del primer préstamo y en la nueva hipoteca hay condiciones nuevas, pero es muy frecuente que, junto con la ampliación de préstamo, se pacte asimismo una modificación de otros aspectos como el tipo de interés, el plazo y las comisiones.
En este sentido, ya hemos visto que el párrafo 3º del artículo 4 de la Ley 2/1994, al tratar sobre el rango en la ampliación de hipoteca, diferencia claramente entre aquellas ampliaciones que suponen alteración de responsabilidad hipotecaria y aquellas otras que no. Y para las primeras establece unas reglas que tienden a proteger el rango registral de los titulares intermedios exigiendo su aceptación, reglas que coinciden sustancialmente con las que diversas resoluciones de la DGRN han venido ofreciendo para el supuesto de segunda hipoteca con los mismos acreedor y deudor que la primera.  
Sin embargo, esta aceptación de los titulares intermedios no se exige para la recarga hipotecaria sin modificación de responsabilidad antes tratada en el punto 1.b), lo cual es coherente puesto que, como se ha indicado, la ley considera como mera modificación de un préstamo la ampliación del mismo sin alteración de responsabilidad y por ello la hipoteca conserva su rango sin necesidad de que los titulares posteriores presten el consentimiento. En cambio, si se trata de ampliar el capital y alterar la cifra de responsabilidad hipotecaria, el mismo precepto considera que existe un negocio jurídico netamente diferente al primero y exige ese consentimiento que, en caso de no existir, determinaría que la ampliación de hipoteca tendría un rango registral distinto al préstamo inicial, lo que pone más aún de manifiesto la neta diferencia entre los dos momentos jurídicos, que impide considerar al segundo como mera novación del primero.
Finalmente, hay que indicar también que las oficinas de Hacienda están liquidando el uno por ciento en concepto de Actos Jurídicos Documentados en estas ampliaciones de hipoteca, tomando como base del impuesto el incremento de la responsabilidad hipotecaria total, lo que significa que lo consideran como un nuevo préstamo.
Expuesto todo lo que antecede, entremos ya en el análisis de la factura concreta objeto de impugnación. Hay que tener en cuenta que si es inadecuado y reprochable disciplinariamente el cobro de honorarios por encima de las disposiciones del arancel, es igualmente incorrecto el cobro por debajo de las normas arancelarias.  Pues bien, se observa que la escritura a la que se refiere la factura contiene un aumento de capital con incremento de responsabilidad hipotecaria (cfr. La cláusula 7ª del documento). Por tanto, y conforme a lo dicho, ha de concluirse que se trata de un documento de cuantía desde el punto de vista del arancel notarial, cuya base es la ampliación de responsabilidad o, dicho de otro modo, la diferencia entre la responsabilidad hipotecaria resultante y la inicial.  
En la factura consta como base la cantidad de XXX euros, que es precisamente la responsabilidad hipotecaria ampliada tal y como consta expresamente indicada por conceptos en la escritura, inmediatamente después de la cláusula fiscal. Por todo ello, procede considerar que la factura número XXX del notario don XXX se ha ajustado a los términos de la Ley 41/2007 y que el negocio que consta en la escritura ha sido arancelado correctamente”.