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ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

SALVEMOS A LA JUSTICIA (II) / LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Los datos que facilitábamos en el número anterior de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI mantienen su estremecedora vigencia. El poder judicial tiene casi dos millones y medio de asuntos en trámite en toda España, con lógico predominio de lo penal. La reciente huelga de funcionarios de la Justicia no transferida suspendió cerca de 30.000 juicios en el país, con obvias consecuencias para los ciudadanos en cuanto consumidores del servicio público esencial de Justicia. Como reconoce el propio Consejo General del Poder Judicial, se tardará tiempo en recuperar una normalidad que, por otra parte, viene tradicionalmente agobiada por la insuficiencia de medios puestos a disposición del sistema de Justicia. El persistente desequilibrio entre la reconocida calidad de nuestros magistrados y jueces, y la insuficiencia de medios con que se ven obligados a trabajar, es inevitable que haya vuelto a atraer la atención sobre las posibilidades de fórmulas complementarias, como el arbitraje y la mediación, y sobre todo alternativas de honda tradición jurídica como la Jurisdicción Voluntaria, a la que este revista se ha referido en repetidas ocasiones, tanto editorialmente (v. Ante el proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, nº 8 de julio/agosto de 2006), como a través de importantes trabajos doctrinales del catedrático Antonio Fernández Buján, dos oportunos artículos del tenido por máximo experto en la materia, el prestigioso notario José María de Prada, que analizaron el proyecto de Ley y el fracaso de su trámite (v. nº 4 y 16 de esta revista) y otros de los notarios Miguel Angel Campo Guerri y Victorio Magariños (v. nº 8 y 11 de esta revista), así como detalladas tomas de posición de las asociaciones y agrupaciones notariales (v. el mismo nº 8 de esta revista), e incluso las declaraciones del secretario de Estado de Justicia, en las que anunciaba importantes avances en los sistemas de justicia preventiva y mediación (v. nº 13 de esta revista). Se trata por tanto no, como algunos pretenden con malicia, de buscar nuevas áreas de negocio para profesionales y funcionarios jurídicos, ni aún menos de esa acusación de “una justicia para ricos y otra para pobres” que nada sustenta en los números y en los datos, sino todo lo contrario, de servir con mayor eficiencia y rapidez las urgencias de los ciudadanos en cuanto consumidores, es decir, manteniendo la calidad y desde luego con rigurosa economía de costes. Todo esto, que es deseable, es también posible y redundará adicionalmente, al suavizar el actual agobio de los Tribunales, en mayor agilidad de la Justicia ordinaria.

Madrid, Carlos E. Rodríguez.-
Del estado de la Justicia en España, quizá con mayor frecuencia por los problemas recientes que han puesto de relieve la penuria de medios funcionales, se han publicado numerosas denuncias y lamentos. Hace pocas fechas, el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Antonio Moreno Andrade, reconocía “las carencias de los Juzgados de lo penal, y en general de los órganos judiciales, en cuanto a medios de todo tipo” y lamentaba “el lamentable estado de la mayoría de las instalaciones judiciales (…) Nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo es un claro ejemplo de lo que no debe ser, funcionarios hacinados, documentos amontonados por los pasillos y el espectáculo deplorable e injusto de los magistrados trabajando de cuatro en cuatro en lo que en tiempo fueron despachos individuales (…) La Sala es un triste y declinante exponente de la indignidad más absoluta, ante la indiferencia y la desatención de la Administración”. No es cosa de una u otra Comunidad, sino que se generaliza por toda España. También en fecha reciente, Pedro Martínez, fiscal de la Comunidad de Madrid, denunciaba en la Prensa “el escaso esfuerzo presupuestario, la falta de medios tecnológicos, la sobrecarga de asuntos y la ínfima planta judicial” y reclamaba “un nuevo marco que, incorporando las modernas tecnologías, garantice al ciudadano la prestación del servicio de forma accesible, eficaz y transparente, aunque compatible con el régimen de garantías.

"El servicio de jurisdicción voluntaria que prestarán notarios y registradores no sólo tendrá las condiciones de calidad y seguridad, sino que además será extraordinariamente eficiente, en el sentido propio de la convergencia de eficacia y economía"

Soluciones: espacio para la Jurisdicción Voluntaria
El actual secretario de Estado de Justicia, Julio Pérez, se manifestaba en términos inequívocos en la entrevista concedida hace algo más de un año a EL NOTARIO DEL SIGLO XXI (v. nº 13 de esta revista): “la ley de Jurisdicción Voluntaria y la creación de un sistema de mediación que evite la judicialización de conflictos que no tienen controversia propiamente jurídica (…) Notarios y Registradores deben producir la seguridad jurídica preventiva en sus aspectos negociables y económicos (…) Esta idea de la complementariedad de documento público y registral, al servicio de la seguridad jurídica, tiene hoy una dimensión mucho más amplia que la tradicional”. Reconocía Julio Pérez el papel central que corresponde a los notarios en cualquier diseño moderno de Jurisdicción Voluntaria y añadía que “El notario español es un funcionario sobre el que recae no solamente el juicio de la legalidad y el aseguramiento de las garantías del documento público (…) Además es un funcionario que ejerce la función que le delega el Estado de manera profesional”.
De alguna manera, el sistema español de seguridad jurídica preventiva es muy bueno gracias a dos pilares básicos, que no son sólo la escritura y la inscripción, sino el notario y el registrador. Aunque las circunstancias políticas impidieron que el proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria culminase su recorrido en la anterior Legislatura, merece la pena repasar (v. nº 11 de esta revista) el preciso análisis que el catedrático de la UAM Antonio Fernández de Buján dedicó a la figura del notario como órgano de la jurisdicción voluntaria en el mencionado proyecto de Ley.
Estima Fernández de Buján que la configuración institucional de notarios y registradores como órganos o agentes de jurisdicción voluntaria haría aconsejable deslindar, con vocación de permanencia, entre:
a) Un ámbito judicial de competencias, con reserva jurisdiccional, conforme al artículo 117.3 de la Constitución, que establece la exclusiva de Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, referido a derecho de personas, derecho de familia, las actuaciones que tengan por objeto derechos y libertades fundamentales, materias que afecten a menores o incapaces, y aquellas otras en que esté en juego un interés público.
b) Un ámbito de competencias residenciado en el órgano judicial, en garantía de derechos, atribuible a jueces y secretarios judiciales, conforme al artículo 117.4 de la Constitución.

"La Justicia es gratuita, pero ¿lo es en el contexto de cuanto necesita el ciudadano para demandar justicia, incluyendo por ejemplos los muy legítimos costes de abogados, procuradores, etc.?. ¿Y la valoración de tantos costes indirectos de tiempo, molestias, demoras y errores?"

c) Un ámbito administrativo de competencias, atribuible a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, también en garantía de derechos, conforme a los artículos 149.1.8 y 9.3 de la Constitución, en el que se incluyen un amplio número de procedimientos que, atribuidos en su momento a los jueces en consideración a decisiones de oportunidad, tradición histórica, orden público u ordenación del sistema, han sido objeto de traslado o imputación a estos operadores jurídicos en atención a su especialización, a su condición de relevantes operadores jurídicos en el orden extrajudicial, y a la paz social y seguridad jurídica preventiva que supone su intervención como garantes de la legalidad.

Madurez de la sociedad civil sin merma de garantías

De alguna manera, la nueva configuración de la Jurisdicción Voluntaria racionalizaría el sistema, ampliaría el marco competencial a diversos Cuerpos de Funcionarios, redistribuiría competencias en el seno del Órgano Judicial y articularía un procedimiento unitario y respetuoso, en líneas generales, con las exigencias de la tutela judicial efectiva, con reglas precisas de funcionamiento, criterios legales y principios informadores. De hecho, no cabe identificar la Jurisdicción Voluntaria con supresión o disminución de garantías, plazos o formalidades, y puede ser el punto de partida para incardinar definitivamente la Jurisdicción Voluntaria en el campo de la ciencia procesal, alejada de la mera técnica procedimental.
Estimaba Fernández de Buján, en su análisis sobre el proyecto que no llegó a aprobarse en la anterior Legislatura, que “la posibilidad que se reconoce al justiciable para optar, en numerosos procedimientos, entre acudir a un secretario judicial o a un operador jurídico extrajudicial, constituye un acierto, en cuanto supone una manifestación de confianza en la madurez de la sociedad civil”  y concluía que “el justiciable debe percibir, de manera directa, que se hace justicia, en atención a la oralidad, brevedad, concentración, flexibilidad, simplicidad, libertad de forma e inmediatez en la tramitación del expediente, sin merma por todo ello de la seguridad jurídica”. Se trata, en definitiva, de atender una urgente necesidad social y dar respuesta al desafío de una Justicia más moderna, racional y eficaz.
El sistema de seguridad jurídica preventiva existente en España, del que los notarios y registradores son sus más relevantes actores, es considerado de forma prácticamente unánime como uno de los más avanzados de entre los existentes en las distintas naciones, por lo que no cabe poner objeción alguna al reconocimiento de competencias, en materia de Jurisdicción Voluntaria civil y mercantil, a estos operadores jurídicos que ejercen un servicio público, con independencia e imparcialidad, por delegación del Estado, y de manera especial en los ámbitos del derecho hereditario, el tráfico inmobiliario y las sociedades mercantiles.

"El campo es amplísimo en materia de jurisdicción voluntaria: actos de conciliación, consignaciones, separaciones, divorcios de mutuo acuerdo ... Que se puedan o no tramitar de forma rigurosa y ágil hace que la vida resulte muy complicada o mucho más sencilla"

Raíces históricas de una función inherente a la naturaleza del notario
No es una rara innovación en el Derecho y la Administración de Justicia. Por el contrario, como recuerda el profesor Fernández de Buján, “a lo largo de los siglos IX al XII, en todos los países europeos y singularmente en Inglaterra, Francia y Alemania, así como en España a partir del siglo XIII, se produjo una evolución jurídica consistente en que una parte importante de las actuaciones negociales de jurisdicción voluntaria se realizaban ante los notarios que estaban adscritos a los tribunales tanto laicos como eclesiásticos (…) Los notarios se configuraron como el órgano por excelencia de la jurisdicción voluntaria en la Europa del medioevo.
Por tanto, una Ley de Jurisdicción Voluntaria lo que haría sería devolver a los notarios, como funcionarios públicos y como profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia que ya les había sido atribuido por la Historia. Pero también, y esto es muy importante, significaría el reconocimiento de una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y garantía de derechos. En palabras del académico Rodríguez Adrados, el notario actual no es un mero fedatario público, sino que ejerce un oficio público en cuanto a su función certificante y autorizante, al propio tiempo que realiza un juicio de legalidad del acto en que interviene y de asesoramiento institucional de los intervinentes, con sometimiento al control o revisión judicial.
Subraya Rodríguez Adrados que la verdad, como su contrario la falsedad, sólo son predicables de aquellas declaraciones del notario o de los comparecientes relativas a “hechos”, incluidos los actos y negocios jurídicos. Las calificaciones, los juicios del notario, no son verdaderos ni falsos, sino acertados o erróneos. La teoría de la fe pública es insuficiente para explicar el Notariado. Como señala Fernández de Buján “el amplio reconocimiento de competencias al Notariado en materia de jurisdicción voluntaria supondrá la necesidad de que el notario realice, según los casos, los juicios de legalidad, notoriedad y oportunidad que resulten precisos para el cumplimiento de la función”.
El campo es amplísimo en materia de jurisdicción voluntaria: actos de conciliación, subastas, consignaciones, separaciones, divorcios de mutuo acuerdo… Se trata de incumbencias que afectan a aspectos de la vida privada, patrimonial e incluso empresarial de los ciudadanos. Y que estos expedientes se puedan o no tramitar de una forma rigurosa, ágil, con una inversión de dinero y tiempo proporcionada y razonable, es una de esas pequeñas cosas que hacen que la vida a veces resulte muy complicada o mucho más sencilla.
Advierte José María de Prada, refiriéndose al proyecto de Ley que no culminó su trámite en la anterior Legislatura, que “la doctrina consideraba posible atribuir a los notarios otras competencias que hoy tienen los Tribunales en materia de jurisdicción voluntaria, pero la ponencia ha seguido una vía, como puede comprobarse, de prudencia, atribuyendo al Notariado aquellas funciones que o bien ya está con frecuencia desempeñando por voluntad de las partes en el presente, como puede ser el depósito o el deslinde, o que encajan sin ninguna duda en la competencia que hoy tienen los notarios”.
Al analizar las causas del fracaso del proyecto de Ley, el eminente jurista y notario destacaba que “la oposición al proyecto se puso ya de manifiesto en los informes del CGPJ y de los Colegios profesionales, sobre todo de los abogados y secretarios judiciales, y es la que ha llevado al fracaso de su iter parlamentario” y que “la última y más espinosa razón y probablemente la que ha producido la retirada del proyecto es la relativa a la admisión o no de contradicción en el procedimiento”, para concluir con cierto pesimismo que “el proyecto enviado por el Gobierno a las Cortes era una ley parcial que más que Ley de Jurisdicción Voluntaria debería haberse llamado ley reguladora de la actuación de jueces y secretarios en materia de jurisdicción voluntaria”.
Hace ya dos años que EL NOTARIO DEL SIGLO XXI subrayaba editorialmente que “aunque estas materias que se nos pueden encomendar no son ajenas ni a nuestra preparación jurídica ni al campo en que desarrollamos nuestra función cautelar y documental, sí que pueden exigir del notario “un plus” respecto de lo que supone una constatación meramente pasiva del cumplimiento de una legalidad negocial meramente formal (…) Sólo en la medida en que el notario tenga reconocida socialmente una auctoritas similar a la de un juez, en el sentido de plena independencia, imparcialidad, objetividad, no venalidad, estará justificado que la Ley atribuya a aquél el desempeño de funciones que pueden calificarse como parajudiciales (…) En definitiva, la consideración expresa del notario como agente de la jurisdicción voluntaria sólo resulta congruente con una visión de la función notarial que sea fiel a la idea de que la misma tiene naturaleza pública, inescindible de su naturaleza profesional”.

"Una Ley de Jurisdicción Voluntaria lo que haría sería devolver a los notarios un protagonismo en esta materia que ya les había sido atribuido por la Historia. Pero también, y esto es muy importante, significaría el reconocimiento de una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza"

Entiende Fernández de Buján que “lo que importa es la capacidad para analizar bien los problemas y darles soluciones”. Y afirma que la atribución de competencias a notarios y registradores viene de su especialización, de su consideración de relevantes operadores jurídicos en el orden extrajudicial, y la paz social y seguridad jurídica que supone su intervención como garantes de la legalidad, de manera que pueden descargar a los tribunales de todos los expedientes en los que no haya una verdadera contraposición de intereses.
Considera Victorio Magariños que “procede desjudicializar los supuestos que, por su propia naturaleza, corresponden a otros profesionales del Derecho, en especial a los notarios y registradores mercantiles” y añade que “por residir en los notarios la función de realizar la seguridad jurídica preventiva, y por la imparcialidad e independencia que caracteriza su intervención, su aportación en materia de mediación podría ser importante”.

Eficacia y economía al servicio del consumidor

Extramuros de lo estrictamente jurídico queda una cuestión que puede parecer menor, pero que no lo es en el marco del servicio al ciudadano como consumidor que siempre está en la perspectiva del Notariado moderno. Campañas de peculiares raíces y raros intereses insisten reiteradamente en presentar la Jurisdicción Voluntaria como una especie de “justicia para ricos”, que intentan contraponer con la prestación gratuita del servicio público de Justicia.
Cierto que la Justicia es formalmente gratuita, pero ¿lo es en el contexto de cuanto necesita el ciudadano para demandar justicia, incluyendo por ejemplo los muy legítimos costes de abogados, procuradores, etc.? ¿Y la valoración de tantos costes indirectos de tiempo, molestias, demoras y errores? ¿Por qué entonces, por poner un ejemplo, los poderes para pleitos, que son gratuitos ante el secretario judicial, se otorgan prácticamente siempre ante notario? Está claro que el ciudadano ha medido y valorado, a la hora de tomar su decisión, todos los aspectos de su conveniencia. Y de hecho, son los propios ciudadanos los que, reiteradamente, de forma individual y a través de asociaciones de consumidores, han venido demandando el establecimiento legal de las posibilidades que ofrece la opción del sistema de jurisdicción voluntaria. No sólo se descargaría el agobio de los Juzgados y Tribunales, como jueces y magistrados razonablemente reclaman, sino que se beneficiaría al ciudadano con unas intervenciones notariales y registrales muy baratas en términos comparativos, y ello con el trato personal directo en el caso del notario y con una incuestionable calidad del servicio que ofrecen tanto las oficinas notariales como los Registros de la propiedad y mercantiles. Puede afirmarse sin la menor duda, y los ciudadanos lo saben, que el servicio de jurisdicción voluntaria que prestarán notarios y registradores no sólo tendrá las condiciones de calidad y seguridad, sino que además será extraordinariamente eficiente, en el sentido propio de la convergencia de eficacia y economía.