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ENSXXI Nº 20

JOSÉ MARÍA DE PRADA GONZÁLEZ
Notario honorario

SALVEMOS A LA JUSTICIA (II) / LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Retirado en el último momento de las Cortes el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria sigue vigente el imperativo de la disposición final decimoctava de la ley de enjuiciamiento civil exigiendo al Gobierno la obligación, en un plazo, ampliamente rebasado, de enviar a las Cortes un proyecto de ley sobre esta materia.
Creo, pues que el Gobierno está obligado a enviar al Congreso, en el plazo más breve posible, un nuevo proyecto de ley de jurisdicción voluntaria. Me voy a permitir algunas reflexiones en torno a la tarea a realizar.
El Gobierno no ha explicado cual fue la razón de las profundas modificaciones introducidas en el proyecto enviado a las Cortes, respecto al preparado por la ponencia y sancionado por la sección segunda de la comisión General de Codificación que había sido publicado sin suscitar oposición remarcable. Han sido, por tanto las modificaciones introducidas en el proyecto las que han provocado la marea opositora que ha llevado al fracaso del proyecto.
Creo que para evitar errores pasados el Gobierno debe intentar consensuar previamente a su envío a las Cortes el proyecto con las restantes fuerzas políticas. Este no es un proyecto de ley político sino meramente técnico que trata de regular una materia sin repercusiones políticas y que, no lo olvidemos, viene en gran parte inspirado por el pacto sobre la justicia firmado por los partidos políticos en 2000. Hay antecedentes en nuestra vida política de actuaciones similares con notable éxito como ocurrió con la ley de fundaciones de 2002 que fue consensuada y ha pacificado el sector correspondiente. Sería prudente, pues mantener un contacto previo con las fuerzas políticas parlamentarias para conseguir ese consenso.

"Dada la reciente postura del Tribunal Supremo no debería considerarse suficiente un reglamento para regular esta materia sobre todo teniendo en cuenta la regulación a través de la ley de los expedientes llevados por jueces y secretarios"

También debería intentarse que los representantes de las corporaciones afectadas reflexionaran sobre su postura, en ocasiones, cerradamente contraria contra el proyecto más que por razones de interés social por defensa a ultranza de intereses corporativos. Decir, como lo hizo el Presidente de la Abogacía que atribuir funciones jurisdiccionales a notarios y registradores es una aberración sería cierta si fuera eso lo que hace el proyecto pero no si se reflexiona sobre el hecho de que las facultades que se atribuyen a estos cuerpos no son, en absoluto, jurisdiccionales. También raya en la demagogia decir como ha dicho el Presidente de los Secretarios Judiciales que atribuir funciones a los notarios y registradores es crear una justicia para ricos y otra para pobres. Exigida la intervención preceptiva del abogado los expedientes judiciales resultan mucho más caros que los notariales, además mucho más lentos en su tramitación. Tenemos la experiencia de lo ocurrido con las declaraciones de herederos que antes del año 92 venían a costar unas 100.000 pesetas y mas de seis meses de tramitación mientras que ahora cuestan alrededor de 120 euros (unas 20.000 Ptas.) y pueden hacerse en dos días, al margen de los veinte días que exige esperar la ley para expedir las copias. Creo honradamente que las Corporaciones deben reflexionar sobre sus posturas y atenerse a lo que sea conveniente para el interés general. Decir, como he oído en un coloquio sobre la ley que atribuidas funciones a los notarios el público preferirá a estos y quedarán vacías las competencias atribuidas a los secretarios no es otra cosa que reconocer la mayor eficacia de la actuación notarial.
En segundo lugar el Gobierno debe resolver algunos de los problemas  que están en la base del fracaso del anterior proyecto. A mi juicio los más importantes y que deben salvarse son los siguientes:
1º.- El tema de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria.-  Aunque creo que debe, aunque sólo sea por tradición y lo arraigado que está, mantenerse el nombre pese a que pueda considerarse en algún supuesto impropio, lo cierto es que la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre cual es su naturaleza. El tema no es baladí, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución. A mi juicio, dentro del maremágnum de supuestos de jurisdicción voluntaria hay algunos que pese a lo que se diga si son claramente jurisdiccionales, por poner un ejemplo lo son  la mayoría de los que afectan a la condición o estado civil de la persona, muchos de los asuntos de familia o autorizaciones para disponer de bienes de menores o incapacitado o que afectan a derechos y libertades fundamentales. En cambio encajan perfectamente en las funciones no jurisdiccionales atribuidas hoy, por razones coyunturales o históricas, a los jueces casi todos los relativos a derechos reales o sucesiones. El proyecto del gobierno tratando de salvar el escollo que representa lo dispuesto en el artículo 117 de la constitución tomó claramente partido calificando la jurisdicción voluntaria de materia administrativa. Sin embargo hubiera sido suficiente, como hizo la ponencia no tomar partido en tan espinoso tema y atribuir la tramitación de aquellos asuntos que puedan considerarse jurisdiccionales a los jueces y reservar la delegación en otros profesionales a los claramente administrativos.

"Al atribuir a los notarios competencias en esta materia, no se trata tanto de abrir una nueva vía de actuación a la función notarial o crear una nueva forma documental cuanto de restituir a los notarios atribuciones que encajan en su función tal y como es entendida en la actualidad"

2º.- El espinoso problema de qué hacer en caso de oposición.- . Este fue un tema sobre el que reflexionó ampliamente la ponencia redactora del anteproyecto y terminó entendiendo que en muchos de los asuntos de jurisdicción voluntaria el conflicto de intereses está en la propia raíz de la iniciación del proceso. Piénsese en el nombramiento de contador partidor dativo que sólo se solicita cuando los herederos discrepan sobre como hacer la partición o en muchos de los conflictos de familia. Entendió la ponencia que introducida una tramitación dotada de garantías, en general semejantes a las del procedimiento ordinario, así como el establecimiento de un régimen de recursos y estableciendo que en la jurisdicción voluntaria no se da la cosa juzgada lo que permite a cualquier interesado acudir a la contenciosa en defensa de sus derechos se salvaba el problema y resultaba justificado modificar el criterio que establecía la vieja ley de enjuiciamiento de 1881. Hay además incluso un ejemplo reciente de que el legislador es de la misma opinión. En la disposición final primera de la ley 41/2003 sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad se establece que la oposición que pudiera hacerse a la solicitud promovida no transformará en contencioso el expediente. Creo que debe ponderarse el problema y probablemente volver a la decisión adoptada por la ponencia. Ello implicaría reinstaurar el sistema de los recursos y permitir continuar la tramitación aunque se realice oposición.
Es cierto que en este supuesto queda sin resolver el problema de que hacer en los asuntos tramitados por notarios o registradores. No parece que en éstos, dado el carácter independiente de estos funcionarios en el ejercicio de su función pueda introducirse un sistema de recursos ni ante el juez ni ante los órganos corporativos del notariado o la propia Dirección General de la que dependen. Tampoco parece razonable que en estos supuestos la oposición paralice el procedimiento ya que haría ineficaz la atribución de funciones, sin razón suficiente para ello en muchos supuestos. Por ejemplo piénsese en una protocolización de testamento ológrafo en la que el notario llegue a convencimiento de que está escrito por el testador, incluso porque conozca el personalmente la letra del mismo o ha resultado probada con un informe caligráfico y que un heredero perjudicado si se protocoliza el testamento, que siempre lo habrá, se opone sin alegar razón alguna. Creemos que no hay justificación para paralizar el procedimiento. No obstante si se quiere un control de lo hecho por el notario en estos supuestos hay una solución que puede tomarse de un caso ya contemplado en nuestro derecho. En el expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por notario para la reanudación de tracto sucesivo que regula el artículo 203 de la ley hipotecaria se establece que concluido el expediente por el notario se envíe al juzgado para su homologación judicial. Bastaría que en los asuntos tramitados por notarios o registradores se estableciera, en caso de oposición formulada en el mismo por interesado, se someta la decisión final de estos funcionarios a una homologación judicial que en la práctica resultaría en sus efectos muy similar al producido por el sistema de recursos en los asuntos tramitados por juez o secretario.
3º.- De las facultades atribuidas a notarios y registradores.- Comenzando por los expedientes atribuidos a los notarios a mi juicio la ponencia fue raquítica en sus atribuciones y es de alabar que el proyecto haya ampliado las competencias atribuidas a éstos  No obstante creo que la relación de estas atribuciones merece un repaso. Al atribuir a los notarios competencias en esta materia, en mi opinión, no se trata tanto de abrir una nueva vía de actuación a la función notarial o crear una nueva forma documental cuanto de restituir a los notarios atribuciones que encajan en su función tal y como es entendida en la actualidad. El intento de ampliar la función notarial a actuaciones que no le son propias ha estado siempre condenada al fracaso., Recuérdese el reciente ejemplo de lo ocurrido con el procedimiento extrajudicial y los problemas que plantea, lo que ha llevado a que caiga prácticamente en desuso. Pues bien creo que dentro de las atribuciones transferidas hay algunas que no encajan en la función notarial. Por poner un ejemplo no creo encaje en la función notarial la concesión de autorización a los albaceas para realizar actos de disposición o la aprobación de las cuentas de estos.

"Bastaría que en los asuntos tramitados por notarios o registradores se estableciera, en caso de oposición formulada en el mismo por interesado, se someta la decisión final de estos funcionarios a una homologación judicial"

Creo que el Gobierno podría pedir, en este punto, la colaboración del Notariado para que revise los expedientes que se le atribuye y vea cuales son los que encajan en su función. Todavía en el cuerpo hay notarios con capacidad suficiente para realizar esta tarea y con suficiente grado de imparcialidad para ser imparciales y nadie lo puede hacer mejor que ellos. Y ya va siendo hora que en esta materia que tanto afecta al cuerpo, éste haga algo más que preocuparse por la nueva redacción dada al artículo 1º de la ley  del notariado. Por cierto y permítaseme un inciso, yo consideraba innecesaria dicha modificación, pero después de la reciente sentencia del Tribunal Supremo anulando determinados artículos del Reglamento Notarial con el argumento de la necesidad de reserva de ley creo que esta puede ser la sede  para arreglar el estropicio que significa la decisión de nuestro alto Tribunal que parece hacer posible entender dada la supresión de lo que establecía el artículo 145 y otros posteriores que el notario puede o incluso está obligado a prestar su ministerio incluso en el supuesto de que la autorización suponga una infracción de una norma legal o no se lo hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos.
 Pero es que además, a mi juicio, la ley peca por omisión en la atribución a los notarios de facultades cuando después de reconocer su competencia en determinado asuntos se limita a decir en el artículo 30 que "el procedimiento será el previsto en su legislación específica". Su legislación específica no regula los asuntos atribuidos ni parece que encajen bien en la regulación actual de los géneros instrumentales, incluida el acta de notoriedad. Dada la reciente postura del Tribunal Supremo me temo además que no debería considerarse suficiente un reglamento para regular esta materia sobre todo teniendo en cuenta la regulación a través de la ley de los expedientes llevados por jueces y secretarios y parece que si se considera necesaria una ley la adecuada es la presente que  es la que regula la jurisdicción voluntaria. De otra forma ocurrirá lo que ya he dicho en otra ocasión que la ley no es una ley de jurisdicción voluntaria sino sólo de la jurisdicción voluntaria atribuida a los jueces  y secretarios. Creo que una vez más el Notariado podría colaborar con la Administración y sugerir que normas específicas aplicables a los asuntos en que intervenga el notario son convenientes establecer en la ley tomándolos muchos de ellos de los establecidos para el procedimiento general. Dentro de las actas de notoriedad creo se pueden conceder al notario atribuciones para nombrar peritos, citar terceros y recoger manifestaciones y al final emitir los juicios precisos para cumplir su función, pero no estaría de mas que esto se recogiera en la ley. Una vez más me parece que el Notariado debería prestar su colaboración a la Administración en este punto dado su mayor conocimiento de la forma de actuar.
Queda por último la atribución a los Registradores de competencias en materia de expedientes de dominio para inmatricular o reanudar el tracto sucesivo. A mi juicio esta atribución no encaja en la función que desempeña el Registrador de la Propiedad y tropieza con no pocas dificultades. En primer lugar significa la novedad de crear un título inscribible registral contra la que dispone el artículo 3 de la ley que sólo contempla como inscribibles los títulos notariales, judiciales o administrativos. En segundo lugar crea un título inscribible sin pasar por la previa calificación de un registrador independiente al ser directamente inscribible la resolución dictada en el expediente. Como se trata de una norma que no encaja en la función del Registrador se plantea el problema de cual es el destino y lugar de conservación de dicho expediente, así como si el Registrador puede expedir copias del mismo y con que garantías y efectos ya que el título in matriculador, una vez inscrito está llamado a circular en el tráfico jurídico. Obsérvese que incluso en los supuestos en que la ley contempla títulos creados por la propia autoridad judicial es frecuente que ordene luego la protocolización notarial para facilitar su conservación y circulación. Por último es innecesaria dicha atribución, Establecida la posibilidad de que los notarios realicen dichos expedientes (tema, por cierto del que una vez concedido se olvida la ley y no lo regula) no hace falta crear un expediente distinto a cargo del Registrador que podría perfectamente conservar la función que tiene atribuida de calificar e inscribir los títulos hechos por el notario sin invadir sus funciones.

"El proyecto del gobierno tratando de salvar el escollo que representa lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución tomó claramente partido calificando la jurisdicción voluntaria de materia administrativa"

Para terminar quiero referirme a una norma del proyecto que creo debe desaparecer. por considerarla denigrante para Notarios y Registradores. Es el apartado 2º de la disposición final novena que establece que las disposiciones contenidas en la ley que atribuyen competencia a los Notarios y Registradores sólo adquirirán vigencia si el Gobierno aprueba los aranceles de derechos a que se refiere la disposición adicional quinta (debe querer decir la segunda) de esta ley. Tal y como está redactado parece ser discrecional para el gobierno dicha publicación, que no se somete a plazo alguno lo que significa que después de todo el esfuerzo realizado para la aprobación de la  ley esta puede quedar discrecionalmente y durante un plazo indefinido parcialmente en suspenso.. Pero es que además tanto uno como otro cuerpo tienen aprobados ya unos aranceles vigentes. Por lo que se refiere a los notarios en mi opinión la mayoría si no la totalidad de los actos de jurisdicción voluntaria serán documentos sin cuantía que tienen aprobado un arancel, que por cierto se ha quedado raquítico. Si al introducir esa norma lo que se anuncia es que se va a introducir un arancel que probablemente signifique una nueva reducción arancelaria lo probable es que para el notario implique que su intervención resulte retribuida por debajo de los costes que tenga para ello, haciendo la atribución de facultades poco atractiva e invitando a evitar, en lo posible, la actuación lo que no será difícil dada la competencia compartida con los secretarios judiciales. Creo por tanto que esta norma debería desaparecer.
Confío con las anteriores reflexiones haber aportado mi granito de arena a la preparación de una nueva ley que pueda llegar a feliz término y cumplir la urgente necesidad de resolver los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria.