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ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN
Catedrático de la UAM

SALVEMOS A LA JUSTICIA (II) / EL ARBITRAJE

En los primeros tiempos de la comunidad política romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las controversias entre los particulares se atribuía a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.
La más antigua organización conocida de las relaciones de Roma con ciudades vecinas y pertenecientes a su mismo ámbito cultural y lingüístico, habría sido la federación denominada Liga Latina,  se remonta a época monárquica y  se habría renovado  en la República,  mediante un Tratado en el que se contienen disposiciones reguladoras de los litigios surgidos entre miembros de las distintas comunidades, que se producirían especialmente en el marco de las relaciones comerciales, y en las que se hace referencia  al nombramiento de árbitros para la solución de éstos conflictos.
Es incluso probable que el arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional, se practicaría ya en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los árbitros, que serían a la vez garantes y peritos, actuarían dirimiendo los conflictos que se planteaban en el tráfico mercantil. En este sentido, cabe señalar que el término latino arbiter, de donde procede  árbitro y arbitraje,  derivaría de la lengua fenicia y haría referencia a garantía, conforme a la raíz de origen fenicio rbn,  a través de la cual,  se habría introducido, por el cauce de las relaciones comerciales, en la lengua latina..

"A partir de la época clásica se produce una progresiva reglamentación del arbitraje, que lo aproxima en materia de garantías al proceso ordinario"

El arbitraje habría pues cumplido en los primeros siglos de Roma, conforme a las referencias contenidas en textos jurídicos y literarios, un importante papel, al igual que sucedía en otras comunidades políticas, no sólo como complemento o alternativa a la jurisdicción, sino como origen de la revolución de controversias, más allá de la autodefensa o autoayuda, por parte de un tercero imparcial y elegido de común acuerdo por las partes interesadas.
El mantenimiento del arbitraje, como técnica de revolución de conflictos, en siglos posteriores, en los que se conoce la fórmula del proceso ordinario, de impronta estatal, se explica por razones de rapidez, economía, sencillez en la tramitación, especialización en muchos casos del arbitro, no obligatoriedad de la condena pecuniaria etc., frente a la lentitud y formalismo del proceso oficial, que en contrapartida presentaría evidentes ventajas en materia de seguridad jurídica y de efectividad en el cumplimiento de la sentencia.

Terminología en materia de arbitraje en las fuentes romanas
- Arbitrium merum: esta expresión se suele identificar con el arbitraje compromisario.
- Arbitrium boni viri: hace referencia a la decisión de una persona recta y de confianza de las partes, con arreglo a criterios de equidad, sobre un aspecto específico y controvertido en materia contractual, familiar o sucesoria.
Pues  bien se prevé que la decisión arbitral, en estos casos, puede recurrirse ante un magistrado si se demuestra mala fe, error manifiesto o grave injusticia, lo que contrasta  con los supuestos de laudo arbitral en el arbitraje compromisario, en los que sólo cabe recurso ante el magistrado en los casos de mala fe del árbitro, a través de la fórmula de la excepción de dolo..
- Arbitrium arbitri: hace referencia al criterio del árbitro, sobre la cuestión encomendada a su decisión por las partes. Así por ejemplo se alude al criterio arbitral en D. 4.8.44 cuando se afirma, en un supuesto de controversia sobre los límites de unas fincas, que si no se  obedeció al arbitro en aquello que hubiese arbitrado en presencia de ambas partes, se incurre en la pena prevista en la estipulación.
-  Arbitrium o compromissum plenum: alude al arbitraje válidamente constituido sobre una o varias causas.  

Tipos de arbitraje
A grandes rasgos, cabría distinguir los siguientes tipos de arbitraje contenidos en las fuentes romanas:
a) Arbitraje no formal.  Consistiría en un mero pacto, por medio de la cual los interesados acordaban, de forma extrajudicial, atribuir a una o a varias personas  de confianza común, la decisión de su controversia. No obstante el disfavor pretorio, legal y jurisprudencial. En los primeros siglos del Derecho romano, respecto de este tipo arbitraje, se trataba de  un pacto lícito, realizado en el ámbito del mercado interno, especialmente difundido entre los hombres de negocios,  que se enmarcaría en el campo, por otra parte relevante, de la fides y de la moral ciudadana.

"Los asuntos más comunes que las partes someten a arbitraje son los relativos a propiedad, tutela, posesión, elecciones, prestamos, linderos entre fincas etc"

Tales pactos privados de forma, en los que encajan prácticas comerciales no sancionadas por el  ius civile, son protegidos en el edicto pretorio a través de los mecanismos procesales de las excepciones y la denegación acciones, así como mediante el nombramiento  de árbitros,  para aquellos supuestos de discrepancia entre los intervinientes, en la interpretación o aplicación  en el pacto.
b) Arbitraje del ius gentium:   El tipo de arbitraje no formal, acaba diluyéndose en el que se conoce de forma convencional como arbitraje de ius gentium ,que es el que tiene lugar con ocasión de los conflictos surgidos en la interpretación o aplicación de los pactos contraídos entre extranjeros y ciudadanos extranjeros entre sí, no previstos por el ius civile, pero si reconocidos por el derecho pretorio.
Pues bien, en el marco de estos pactos convenidos, las discrepancias entre los intervinientes darían lugar al nombramiento de un arbiter por parte del pretor, quizás a propuesta quienes habían contraído el pacto, que darían su opinión, arbitrium, con un margen amplio de discrecionalidad, con arreglo a criterios de equidad y buena fe. Este tipo de arbitrajes privados basados en la buena fe, habrían constituido, con posterioridad, el punto de referencia de las denominadas acciones y juicios de buena fe.

"Se trataba de arbitrajes de equidad, en los que el árbitro decidía originariamente conforme a su leal saber y entender, si bien se establece que debe tener en cuenta criterios de conducta o comportamientos propios de caso concreto"

c) Arbitraje legal: así denominado por estar previsto en la legislación de las XII Tablas o en leyes posteriores La más antigua mención del término arbiter se contiene en las XII Tablas, en el texto que hace referencia a la acción de la ley por nombramiento de un juez o un árbitro,, en el que se establece que en el caso de división de herencia se designará un árbitro. La actuación del árbitro en este caso consistiría en proceder  a la división. En la ley Licinia del 210 a. C., la designación del arbiter se producirá en todos los casos de división de una copropiedad, en los que no hubiese, como podría suceder en la división de herencia, acuerdo entre los condominios. A estos supuestos de división de herencia o cosa común se hace referencia en las Instituciones de Gayo. Supuestos de arbitraje legal serían, asimismo, aquellos casos a los que se hace referencia en Cicerón pro Roscio 4.11, en los que se afirma que en el caso de reclamación de una deuda indeterminada o de un incertum se procedería al nombramiento de un árbitro.
Correspondía al árbitro una amplia discrecionalidad en su decisión, si bien, a mi juicio, no podría decidir al margen de la legalidad vigente, la institución del arbitraje tiene un campo de actuación más natural como técnica de resolución de conflictos, basada en la autonomía de la voluntad de las partes, y que recibiría la denominación de arbitraje compromisario el cual, al igual que se había caracterizado el arbitraje del ius gentium, se conformó como un arbitraje de equidad.
d) Arbitraje compromisario.  Tenía en Derecho Romano un marcado carácter contractual. Consistía en el pacto o compromiso, y de ahí el nombre, de someter la resolución de un conflicto inter partes a la decisión de un árbitro, el cual se compromete a dar su opinión sobre el asunto. A dicho pacto se añadían estipulaciones recíprocas, generalmente con cláusula penal, en virtud de las cuales los intervinientes podían exigirse el contenido de la estipulación o el cumplimiento de la cláusula penal, para el caso de no colaboración con el árbitro en el desarrollo de su actuación o de no acatamiento de la sentencia o laudo arbitral. Es la regulación de este tipo de arbitraje compromisario, contenido básicamente en D. 4.8. "Sobre los casos de responsabilidad asumida. Que los que asumieron un arbitraje dicten sentencia", el que en mayor medida ha influido en el arbitraje de Derecho moderno.
Se trataba de arbitrajes de equidad, en los que el árbitro decidía originariamente conforme a su leal saber y entender, si bien, con posterioridad, se establece que debe tener en cuenta criterios de conducta o comportamientos propios de caso concreto.
Si bien lo normal sería el acuerdo de las partes relativo a la elección de árbitro cabría, al igual que sucede en el derecho actual, una formalización judicial del arbitraje bien a petición de las partes o bien ante la imposibilidad de acuerdo de las mismas sobre la designación de árbitros. El pacto de compromiso puede tener por objeto cualquier cuestión litigiosa de las consideradas de libre disposición de las partes, al igual que se establece en la vigente Ley de Arbitraje, que supuso una superación del objeto previsto en la Ley de Arbitraje Privado de 1953, que limitaba su ámbito de aplicación a los asuntos de Derecho Privado. Excepcionalmente, no pueden ser objeto de arbitraje, conforme se establece en D. 4.8.6 y 7: los delitos cuya condena supone infamia, los asuntos sobre los que exista una acción pública, por ejemplo un asesinato, las cuestiones relativas a la libertad de una persona y los supuestos perseguibles mediante acciones populares.
Los asuntos más comunes que las partes someten a arbitraje son, conforme a las noticias de las fuentes, los relativos a propiedad, tutela, posesión, elecciones, prestamos, linderos entre fincas etc.

"En los primeros tiempos de la comunidad política romana la decisión de las controversias entre los particulares se atribuía a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos"

A partir de la época clásica se produce una progresiva reglamentación del arbitraje, que lo aproxima en materia de garantías al proceso ordinario, entre las que cabe destacar las siguientes: la ley prohíbe que quien es juez asuma el arbitraje de una negocio, respecto del que esta conociendo como juez; D. 4.8.9.2; excepcionalmente, cabe que el pretor prorrogue al árbitro el plazo para dictar sentencia (D.4...8.12). Asimismo se establece que si el árbitro jura que aún no está bastante clara la causa para él, se le dé tiempo para sentenciar (D. 4.8.13.4), si el compromiso se hizo sin señalar plazo para dictar sentencia, es absolutamente necesario que el árbitro fije un plazo con el consentimiento de las partes (D. 4.8.14);se establece una serie de causas conforme a las cuales el árbitro puede excusarse de cumplir su función: si hubiese sido difamado por los litigantes, si hubiese enemistad grave entre él y los litigantes, por razón de edad, enfermedad sobrevenida, desempeño de cargo público etc. (D. 4.8.15) ;se recomienda que el número de árbitros sea impar, dado que aunque disientas, será más fácil obtener una mayoría. Si son dos los árbitros elegidos, y no se ponen de acuerdo, el pretor los obligará a elegir un tercero determinado, cuya autoridad se acate (D.4.8.17,6-7);la sentencia dictada sin estar presentes los litigantes no será válida, a no ser que en el compromiso se haya establecido expresamente que la sentencia sería válida aunque uno o dos de los compromisarios estuvieran ausentes (D. 4.8.27.5);si alguno de los que hubiere sometido un asunto a compromiso, lo plantease ante el juez, podrá hacerlo, pero incurrirá en la pena prevista en la estipulación (D.4.8.30).; si bien no resulta lícito apelar la decisión de un árbitro, sí cabe por parte de la persona lesionada por la actuación arbitral, oponer la excepción de dolo malo frente a la reclamación de la pena (D. 4.8.32.15);la resolución del árbitro debe limitarse al objeto de la controversia prevista en el compromiso: a ningún árbitro le es lícito, se establece en D. 4.8.32.16, ir más allá de lo previsto en el convenio de compromiso. Así pues, no podrá el árbitro resolver lo que quiera, ni sobre cualquier asunto, sino respecto del que es objeto del compromiso y hasta donde éste alcance.; el arbitraje conferido en los compromisos es personalísimo (D. 4.8.45); cabe un compromiso de arbitraje sobre todos los asuntos pendientes entre varias personas, pero no sobre asuntos futuros (D. 4.8.46).;no cabe el arbitraje sobre un asunto propio (D. 4.9.51) etc.