Menú móvil

cerrar-mobile

 

ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

EL CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD

La Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 20 de Mayo ha sido el detonante de una espectacular puesta en escena en la que casi todos los actores han perdido los papeles.
Sentemos ante todo la premisa de que a la vista de lo que se ha dicho y escrito, la mayoría no ha leído la sentencia salvo "de oídas" o  tal vez no ha querido atenerse a sus términos. Como en las páginas de esta revista se evidencia sólo en cuanto a la presencia física del notario, desde ahora necesaria  también en la firma de las pólizas y en cuanto al cómputo de los sábados en los plazos de las actas, y en algún otro detalle, altera esta sentencia el "status" y función de los notarios. Por más que se haya dicho y escrito, el Tribunal Supremo no priva a los notarios del control de legalidad, ni reconoce o declara que carecen de esa facultad, ni libera a los notarios de su obligación de no autorizar más documentos que los que a su juicio estén ajustados a la legalidad, ni hace mutaciones en su oficio.
A la función notarial le es tan consustancial el deber de controlar la ley como al médico le es el deber de sanar. Ni siquiera es preciso decirlo. Así lo entendió la Ley del Notariado de 1862 que no creyó necesario explicitarlo más allá de ese sobreentendido "dar fe conforme a las leyes" que les encomienda en su artículo 1º. Y jamás se sometió a cuestión seriamente este aserto porque constituiría una petición de principio. Tanto el legislador, como los Tribunales y los ciudadanos aceptan como postulado incuestionable que el notario es un oficial público constitucionalmente obligado a dispensar legalidad en el ámbito extrajudicial. Negarle esa facultad que está sobreentendida pacíficamente desde los glosadores -"conditio iuris" o "iuris permissio" de los contratos decía Baldo- equivaldría lisa y llanamente a suprimir el cuerpo notarial.
La Sentencia de marras lo que concluye, de mil maneras, enrevesadas algunas, es cierto, es que un reglamento no es medio adecuado para regular los derechos fundamentales, en concreto para delimitar el ámbito del derecho a contratar y para fijar límites al derecho a pactar de los ciudadanos, por lo que anula no el derecho -mejor la obligación- de los notarios a controlar la legalidad de los contratos, sino los artículos del Reglamento que desarrollan el ejercicio de ese derecho -realmente repito obligación- de someter a criterio legal cuantos documentos autoricen.
Ya la propia Constitución y otras leyes sientan, dan por sentado -¡qué duda cabe!- que la función notarial incluye como atributo inescindible el filtro legal. El Tribunal Constitucional reconoce incumbir a los notarios el juicio de legalidad (véase por todas la 207/1999, de 11 de noviembre), y la enumeración que en esta revista hace Rodríguez Adrados de los numerosos preceptos con rango legal que obligan al notario a pasar por el filtro de la legalidad cuantos documentos autorice, nos exime de entrar en mas detalle.
Por eso quedan fuera del tiesto esas afirmaciones escandalosas de la prensa "una sentencia arrebata el control de legalidad de los fedatarios" (La Gacela, 9-6-08), "el Supremo retira a los notarios poder para vigilar el fraude" (El País 3-6-08), "El Tribunal Supremo anula el poder del notario para controlar la legalidad" (El Mundo 3-6-08) o 2El Tribunal Supremo anula el control legal de los notarios" (ABC 3-6-08), u otras de similar tenor. Por más que hayan sido estimulados por afirmaciones vertidas en una desafortunada rueda de prensa del Consejo General del Notariado, esos titulares no responden a la verdad, confunden a la ciudadanía y tal vez fomentan una excusa para que los menos escrupulosos rebajen su cota de control.
Fuera del tiesto queda también la airada nota de prensa emitida en caliente por el Consejo General del Notariado que, lejos de la calma y sosiego que se debe suponer a tan alta institución, saltó como si le hubieran pinchado en el trigémino, propalando descalificaciones y alusiones personales a los Magistrados que integraron la Sala que dejaban al descubierto más frustraciones que razonamientos.
El error había sido rotundo, los Decanos de Madrid y Pamplona advirtieron de inmediato al Presidente del Consejo y de la Comisión Permanente el desacierto del comunicado de prensa del día anterior, sugiriendo que aprovechara la rueda de prensa anunciada para ese día para transmitir exactamente el mensaje contrario: "Hay que minimizar al máximo el alcance y transcendencia de la sentencia, le decía,  en vez de magnificarlo. Hay que reducir su eficacia e insistir en que se refiere casi exclusivamente al control de legalidad y que en esta materia nada ha cambiado sobre la función notarial: el notario debe seguir controlando la adecuación de los documentos al ordenamiento jurídico, y, en otro caso, denegar su actuación. La Sentencia hay que reducirla a algunos aspectos de técnica legislativa y formales, no toca para nada el fondo y los notarios en la práctica seguirán actuando igual.  Hay que omitir cualquier crítica al Tribunal Supremo y, en especial cualquier referencia particularizada a cualquiera de los Magistrados. Las críticas de fondo a la Sentencia deben hacerse en otro comunicado que, en otro caso, parecerá una pataleta."
Fuera del tiesto, a pesar de estas advertencias, se mantuvo la rueda de prensa posterior, celebrada con toda la solemnidad de una aparición plenaria de la Comisión Permanente, que indujo a los periodistas asistentes y con ellos a la opinión pública desinformada a propalar que la sentencia produciría una catástrofe jurídica: "el notario ha sido privado  del control de la legalidad", "a partir de ahora el notario tendrá que validar un documento aunque sea ilegal" (La Gaceta, 9-6-08), "no podrá negarse a elevar un documento a escritura pública pese a no ajustarse a la legalidad" (El Mundo 3-6-08) o disparates de similar calibre, cuando no amenazas como que a partir de ahora y por culpa del Tribunal Supremo, que ha seguido la tesis "retrógrada" de los registradores (Expansión 3-6-08), "habrá más fraude y se abre la puerta al blanqueo de capitales" (Público 3-6-08) etc. Como si el control de la legalidad de los notarios dependiese de un mísero reglamento que si no puede concederlo o reconocerlo por falta de rango, por la misma razón tampoco podrá quitarlo aunque se anulen algunos de sus preceptos.
Fuera del tiesto quedó la propuesta de algún catedrático bienintencionado que, en su pretensión de ayudar, vino a aumentar la confusión al tomar, como punto de partida de su tesis, afirmación tan errónea como que la ley no atribuye a los notarios el control de la legalidad, cuando lo hace y además aunque no lo hiciese sería lo mismo, tendrían los notarios que controlar en todo caso la legalidad de lo que autorizan, pues justo para eso están y así lo piensa el Gobierno, el legislador y lo que es mas importante, los ciudadanos.
Fuera del tiesto quedó en parte también la nota del Ministerio de Justicia que se contaminó de la alarma reconociendo que el Alto Tribunal había declarado "la nulidad del control de legalidad notarial" por una cuestión formal, aunque en el fondo su compromiso de "impulsar las medidas legislativas precisas para subsanar las deficiencias apreciadas por el Tribunal Supremo" fue comedido y correcto. (Bien es verdad que esta frase, bienintencionada sin duda, puede ser una remisión ad calendas grecas. Veremos)
Fuera del tiesto quedó la reacción del cuerpo registral que alarmado, no por el contenido de la sentencia que recoge de forma sospechosamente literal unas tesis que ellos llevan "doctrinando" durante la última década, sino que abrumados por la reacción desorbitada del Tribunal Supremo a favor de esas sus tesis y la reducción al absurdo que sus pretensiones conllevaban, se sobrecogieron ante la reacción que el Gobierno pudiese adoptar con motivo del escándalo desatado, y terminaron reconociendo en su nota por primera vez en la historia que la función notarial consiste en redactar "los documentos adecuando a la legalidad las pretensiones de las partes" que es en el fondo lo que llevan décadas tratando de negar o arrebatar a los notarios. ¿Qué es adecuar a la legalidad sino controlar la legalidad de los actos que autoriza?
Todo un puro disparate. Un espectáculo insólito en torno a una sentencia inane que, salvo en los dos temas ya dichos y algún otro de detalle, nada cambia porque nada puede cambiar. Porque el notario, por propia definición, por propia esencia, por atributo inescindible de su función, está obligado a atenerse a la legalidad, debe pasar el filtro de la ley, debe controlar la legalidad de cuanto autoriza y negarse a dar curso a cualquier acto que considere ilegal. ¿O es que se quiere conceder al notario, como al agente 007, licencia para apartarse del principio de legalidad garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española, que obliga a todos los funcionarios a colaborar positivamente en la realización del derecho? No es así, ni puede ser así. Ni en el caso de los notarios ni de los demás funcionarios ni de todos los ciudadanos. "Los actos y contratos contrarios a las leyes son nulos en si, no se requiere declaración judicial previa y es obligación de los funcionarios públicos de todas clases negarles su cooperación. Negarles la entrada en los registros civil, de la propiedad, de tutela, de audiencia, de la propiedad intelectual e industrial; los notarios no podrán prestarles su autorización y los funcionarios públicos de todas clases deberán rechazarlos de plano". Son frases textuales del Derecho Civil de D. Federico de Castro, escritas en época preconstitucional.
Y fuera del tiesto quedan los comentarios de algún registrador que, tratando de aparentar equilibrio aventura que la "sentencia, se supone porque recoge "ad pedem litterae" parte de sus planteamientos, pone las cosas en su sitio", aprovechando la ocasión para insistir en esa otra tesis, más intolerable aún, de la necesidad de tutela de los terceros frente a los notarios que, por ser de libre elección, tienen su independencia e imparcialidad bajo sospecha, afirmación recurrente que, sobre ser insultante y calumniosa el editorial de esta revista desmonta de forma contundente y "ha puesto los pelos como escarpias" a algún miembro del Tribunal de la Competencia, que espontáneamente en una columna de "Expansión" afirmaba que esa apreciación equivale a pensar "que la competencia envilece y el monopolio enaltece, o, dicho de otro modo, que la competencia conduce al vicio y el monopolio a la virtud. ¿Alguien se lo cree realmente?"
Todo un disparate. Todo un espectáculo. El Notario del Siglo XXI no quiere que esta sentencia haga cundir el pánico entre los ciudadanos o entre los notarios. Unos y otros deben saber que la sentencia sólo afecta al mundo de los formalismos y que sustantivamente todo sigue igual. Los documentos notariales gozan de presunción de legalidad frente a todos, incluidos los terceros, y los notarios no pueden apoyarse en esta sentencia para relajar su control de legalidad. A continuación de esta crónica se transcribe un artículo del maestro de todos, Rodríguez Adrados, que precisa dogmáticamente el alcance de la sentencia, se reproduce por su renovada actualidad otro del Director de esta revista publicado hace tres años en El País, y se añade un tercero, dotado de fina agudeza e ironía de nuestro colaborador habitual Rodrigo Tena. Todos como el Editorial tienen un amplio denominador común: el notario conserva el control de la legalidad y la malhadada sentencia nada ha cambiado.
No quiere ello decir que esta sentencia carezca de trascendencia. Sus decisiones, la anulación de varios preceptos reglamentarios, nada cambian de lo esencial, en concreto del control de legalidad notarial. Pero sus razonamientos, que como dice Rodríguez Adrados no son vinculantes, crean una apariencia de doctrina jurisprudencial muy peligrosa. Puede inducir a algunos a intentar protocolizar negocios ilegales. Puede dar base a los notarios desmoralizados a relajar su control o a hacer más laxo el filtro legal. Es preciso alejarse y desvirtuar esos razonamientos. El principio constitucional de legalidad no puede quedar reducido al control de los registradores, necesario pero muy limitado. Es limitado en su objetivo: el registrador no califica la validez de los documentos sino su inscribilidad. Es limitado en los medios de que puede servirse para calificar: sólo las escrituras que se le presenten y los datos del registro. Y es muy limitado en el objeto: sólo se aplica a las escrituras notariales que se presentan a inscripción que no llegan a la mitad de las que el notario autoriza. ¿Sería lógico que quedaran sin control legal alguno y por tanto circularan sin presunción de legalidad aunque los ciudadanos les reconozcan sus privilegios, todos los poderes, testamentos, toda la contratación bancaria, toda la contratación mercantil sobre acciones y participaciones sociales, toda la contratación mobiliaria, ninguna de las cuales es inscribible en ningún registro, y -lo que es más grave- toda la contratación que siendo inscribible no se presente a inscripción por ser esta voluntaria? ¿Queremos una sociedad en la que haya instrumentos públicos de dos categorías y en la que los ciudadanos, como ya advierte el Tribuno Favart, piensen que cualquier documento público puede ser una trampa?.

Más derecho a la 'alegalidad'

Hace unos días en el diario "Cinco Días" un procesalista de la Universidad Rey D. Juan Carlos, con el prurito de apoyarse en el invulnerable sillón de los derechos del hombre, hacía una singular apología de la libertad económica y del sacrosanto derecho del hombre a contratar lo que quiera y como quiera sin más limite que el que en su caso, cuando haya impugnación si la hay, impusieran los Tribunales de Justicia.  Campeón de la libertad, se opone a cualquier filtro o control previo de la conducta humana que impida que los actos ilegales lleguen a nacer. Ciertamente, dice, este filtro tendría la ventaja de descargar de trabajo a los tribunales civiles --notaria abierta, juzgado cerrado, decía Joaquín Costa- pero este planteamiento, continuaba, no parece muy convincente porque llevado a sus últimas consecuencias, la mejor solución sería prohibir la celebración de contratos ya que así se lograría la máxima eficacia preventiva frente a posibles contratos ilegales (sic).
La propuesta es tan disparatada que no merece comentarios. A nadie se le ocurriría eliminar la política preventiva de la salud alegando que bastan los hospitales, o la política preventiva de los incendios con el pretexto de que si surgen basta crear un magnífico cuerpo de bomberos. Mil razones históricas, lógicas y económicas avalan la conveniencia de la prevención como remedio más económico y eficaz para dar seguridad al tráfico económico. Y sabido es que la inversión económica en un país está en proporción directa a la seguridad jurídica que éste ofrezca, de la que forman parte no sólo los Tribunales de Justicia, necesarios sin duda en la fase patológica de las relaciones jurídicas, sino también todas las instituciones que contribuyen a hacer inatacables las transacciones que se celebren. Funcionarios y dependencias administrativas, instituciones de control y agentes jurídicos, económicos y sociales son pilares esenciales, cada uno en el ámbito de su competencia, de esa seguridad jurídica que la Constitución española garantiza en su art. 9,3  como uno de los valores esenciales para la convivencia. Nadie consideraría, por ejemplo, que está cubierto por la libertad de contratación un hipotético derecho a actuar sin licencia administrativa cuando fuere precisa o a emitir obligaciones o captar ahorro sin los controles preestablecidos. Y esos controles, que son prestados por funcionarios en el ejercicio de un control de la legalidad en el ámbito de su respectiva competencia, nadie los ha  interpretado nunca  como un freno a la libertad, sino como un requisito imprescindible para la seguridad de contratantes y  terceros e incluso del sistema general de convivencia.
También los notarios ejercen por exigencia social y desde época inmemorial un control conforme a las leyes de la contratación en la esfera extrajudicial para proteger a los contratantes y a los terceros frente a apariencias o titulaciones irregulares, y para dar seguridad al sistema jurídico del Estado. 
Este singular procesalista parece alinearse, tal vez precipitadamente, en el círculo de los que  defienden el derecho de los ciudadanos a la alegalidad para negar el control legal de los notarios, control que les es tan consustancial que negárselo equivale a pedir la supresión del cuerpo notarial. Pero en este su alineamiento, ¿ha pensado que llevada hasta sus últimas consecuencias su doctrina ultraliberal de la libertad económica y del derecho ultra vires de los ciudadanos a contratar sin más límites que el control judicial a posteriori, también el control de los registradores antes de inscribir en el Registro supone una traba distinta de la judicial a ese derecho sacrosanto y por ello también su calificación debe decaer?
Pues defiéndalo para convencernos. 

 

Una 'pasada' registral

Nada que objetar a cuantas actuaciones dentro de los límites de la corrección profesional realicen los registradores en defensa de su función. Nada tampoco que objetar a su trasiego de influencias y formación de lobbys aunque para que estos no traspasen la línea roja de la licitud convendría que renunciasen a la opacidad.
Están los registradores en su derecho a impugnar la reforma del Reglamento Notarial en todo cuanto crean que lesiona sus derechos e invade su función. Pero no cuando de forma gratuita e injustificada pretenden que se niegue el pan y la sal al notariado. Como cuando impugnan la legitimación de los Colegio Notariales para defender a sus colegiados, cuando impugnan la regulación de actos no inscribibles como son las pólizas o el cómputo de los plazos que para nada les afectan, o cuando se pretende obligar a los notarios a autorizar documentos contra su conciencia y convicción y "aunque induzcan a confusión a los consumidores o usuarios", o cuando se impugnan los preceptos que regulan los recipiendarios de las notificaciones u otras normas anodinas para ellos que la propia Sala -tan receptiva a sus deseos- rechaza por falta de interés real que legitime su impugnación.
Preocupante es también la dimensión que están dando al fantasioso derecho a la "alegalidad", es decir al fabuloso derecho ilimitado de los ciudadanos a contratar incluso al margen de la ley, teoría de la que de algún modo e inconscientemente se ha contaminado el propio Tribunal, pues la doctrina que emite, al no admitir mas restricciones que las impuestas por ley, puede echar por tierra cuantas normas modulen el oficio de los funcionarios del estado si constan en disposiciones de inferior rango y que son la mayoría. Alimentar este derecho a la alegalidad, aun a sabiendas de que no tiene sustento constitucional, es de una grave irresponsabilidad y equivale a alentar a los ciudadanos a la desobediencia civil.
Y entrando en el núcleo del debate, bien saben los registradores que su terco empecinamiento en impedir que los notarios controlen y cuiden la legalidad de los documentos que autoricen, está condenada al fracaso. Podrán pedir que se suprima o desaparezca el cuerpo notarial,  pero no podrán nunca convencer ni al legislador ni a los ciudadanos, porque ello sería contranatura, que unos funcionarios comisionados por un estado de derecho para "dar fe conforme a las leyes", puedan actuar al margen de la ley.
El esfuerzo y desgaste desplegados para obtener victorias aparentes como la sentencia inane del 20 de mayo, recuerda los trabajos de Sísifo cuyo destino implacable reducía sus ímprobos esfuerzos necesariamente a la nada. El coste de este episodio que a la postre nada cambia, el susto por la posible reacción del Ejecutivo demostrado en la rueda de prensa que siguió a la desafortunada del Consejo General del Notariado y el reconocimiento paladino en su nota final de que el notario debe adaptar a la legalidad los contratos que autorice son otra prueba más de que se trata de una lucha inútil y gravosa.