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ENSXXI Nº 20
JULIO - AGOSTO 2008

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

EL CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD

Si un artículo reglamentario impusiese a los porteros de fútbol la obligación de impedir que los balones lanzados por los jugadores del equipo contrario entrasen en la portería, probablemente nuestro Tribunal Supremo lo declararía nulo por falta de cobertura legal. La decisión obstaculizadora del cancerbero, que frustra la pretensión del delantero, tiene una indudable trascendencia en relación a los derechos del equipo contrario, privándole de los beneficios inherentes a la victoria, con sus consecuencias patrimoniales y personales de todo tipo, lo que indudablemente incide en materias reservadas a la Ley.
Sin embargo, es poco lógico que un reglamento entre a regular obviedades de este tipo, por lo demás innecesarias, pues se supone que los porteros existen para desempeñar exactamente ese cometido. Si se les impide hacerlo, no es que su función ya no tenga sentido, es que el juego no podría seguir llamándose fútbol. Podría ser tenis, bádminton, petanca... pero fútbol, definitivamente no. Es razonable, entonces, concluir que aunque un reglamento hubiera descendido a ese detalle innecesario y un Tribunal hubiese anulado la correspondiente disposición, mientras se juegue al fútbol, en la calle, en la playa o en la Eurocopa, los buenos porteros continuarán despejando con el puño.
Algo parecido ocurre en el ámbito notarial con la ya famosa sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008. Mientras existan los notarios -y no solamente los abogados- y mientras nuestro sistema se llame de fe pública y atribuya efectos privilegiados a los documentos públicos notariales, la sentencia carecerá de repercusión práctica alguna en ese extremo, porque los notarios deberán seguir controlando la legalidad y negando el acceso a la documentación pública y a sus correspondientes efectos privilegiados a los negocios que juzguen -bajo su responsabilidad- ilegales, nulos o fraudulentos.
No se trata en absoluto de desobedecer la sentencia, sino de obedecer la ley y la propia naturaleza de las cosas. Los artículos reglamentarios podrán ser nulos, pero las leyes que han configurado la profesión de una determinada manera siguen estando vigentes mientras los notarios autoricen escrituras y cobren por arancel. Lo contrario sería un grave fraude a la sociedad.
Sin duda, la sentencia podía haber hilado un poco más fino. Afirma que la expresión “control de legalidad” no figura contenida expresamente en la venerable Ley del Notariado (aunque sí en otras leyes), “omisión que no resulta irrelevante”, en su opinión. Sin embargo, este literalismo estrecho está muy lejos de lo que debe ser una correcta labor de interpretación jurídica. No hace mucho, en su obra capital El sistema en la Jurisprudencia, Claus-Wilhelm Canaris nos ilustraba sobre la importancia del elemento sistemático en la hermenéutica jurídica, afirmando que “a la argumentación a partir del sistema interno de la ley le corresponde el más alto rango entre los medios interpretativos”, en cuanto viene a coincidir, en definitiva, con la interpretación teleológica. Por su parte, Werner Flume sostiene que al interprete le “incumbe una obediencia no ciega sino reflexiva respecto de la Ley y del conjunto del Ordenamiento jurídico”, o, como afirmaba Heck, una “obediencia pensante”.

"Los notarios deberán seguir controlando la legalidad y negando el acceso a la documentación pública y a sus correspondientes efectos privilegiados a los negocios que juzguen -bajo su responsabilidad- ilegales, nulos o fraudulentos"

La Ley de Enjuiciamiento atribuye eficacia ejecutiva a la obligaciones resultantes de las escrituras públicas y pólizas intervenidas, eximiéndolas del control previo que implicaría un juicio declarativo. Se supone que el privilegio deriva del hecho de que un funcionario ha realizado un previo control de legalidad, que evitaría, de esta manera, dar paso a la ejecución de obligaciones nacidas de contratos nulos. Aunque siempre sería posible autorizar la escritura con la advertencia de que a juicio del notario el contrato es nulo y por tanto la obligación no es verdadera obligación y no debería llevar anudada ejecución, porque en realidad la escritura no es una de esas escrituras a la que se refiere el artículo 517 de la LEC. Es decir, que aunque parece que estamos jugando al fútbol esto en realidad es petanca.
La Ley Hipotecaria dice en su artículo 3 que para que puedan ser inscritos los título expresados en el artículo anterior deberán estar consignados en escritura pública. Se supone que el privilegio deriva del hecho de que un funcionario ha realizado un previo control de legalidad, que evitaría, de esta manera, inscribir negocios nulos, aunque solo fuese por causas que el registrador no está en condiciones de calificar, dado sus limitados medios para ello: capacidad natural, representación (en virtud de las leyes 24/2001 y 24/2004), fraude, etc. Aunque siempre sería posible autorizar la escritura con la advertencia de que a juicio del notario el contrato es nulo por falta de capacidad de los otorgantes y de que, en su opinión, la escritura no es una de esas escrituras susceptibles de inscripción a la que se refiere la Ley Hipotecaria. Pese a las apariencias, seguimos jugando a la petanca.
El CC afirma en su artículo 1219 que las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz o del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero, consagrándose así la eficacia legitimadora de la escritura pública. Se supone que el privilegio deriva del hecho de que un funcionario ha realizado un previo control de legalidad, que evitaría, de esta manera, atribuir efectos en beneficio o en perjuicio de terceros en virtud de un contrato nulo. Aunque siempre sería posible autorizar una escritura de poder con la advertencia de que, a juicio del notario, ese poder es nulo y que, en consecuencia, el tercero que base su pretensión en él nunca adquiriría derecho alguno, porque la escritura no es de esas escrituras con eficacia legitimadora a las que se refiere el CC.
La Ley del Notariado dice que el notario debe dar fe, conforme a las leyes (art. 1) y también de que el otorgamiento se adecua a la legalidad (art. 17 bis). Para el Tribunal Supremo el otorgamiento se adecua a la legalidad si el proceso de lectura y firma se ha realizado de manera... ¡reglamentaria!, con sujeción a los artículos 193, 194 y 195 del RN, incluyendo las reservas y advertencias cuando proceda. Luego si el notario advierte expresamente que a su juicio el otorgamiento es nulo porque no hay precio cierto, el otorgamiento es legal, pese a la infracción del CC, mientras que no lo es si descuida advertir al otorgante, como obliga el Reglamento, del derecho que tiene a leer la escritura por sí.
Probablemente todo esto nazca de una grave confusión sobre qué son las reservas y advertencias legales. Las advertencias tienen como función informar a los otorgantes de la existencia de ciertos límites, reales o posibles, a la eficacia del negocio documentado, pero lo que nunca pueden ser es una negación del propio documento, una auto contradicción. Cabe la advertencia de que la titularidad del vendedor no está acreditada, por lo que, de no ser dueño, la compraventa no transmitirá el dominio. Pero la compraventa será válida, produciendo los consiguientes efectos. Cabe incluso advertir de que la representación no está acreditada, por lo que, de no existir, el negocio estaría en formación, pendiente de ratificación. Pero el otorgamiento no es nulo, como no lo es una oferta de compra pendiente de aceptación. Esas advertencias no tienen un sentido distinto de las que informan sobre obligaciones fiscales o de la existencia de posibles retrayentes. Pero, evidentemente, lo que estaría fuera de lugar es una advertencia que viniese a afirmar, en esencia, que el negocio que se está autorizando no es un negocio, y que, por eso mismo, la escritura no es una escritura.
Hablando precisamente de la importancia de la interpretación sistemática en relación a totalidad del Ordenamiento, Werner Flume defiende la posibilidad de una interpretación directamente correctora de la ley, “subsanándose de esta manera una eventual incongruencia de la ley individual con el conjunto del Ordenamiento jurídico, cuando de otra manera su aplicación fuera contra la idea del Derecho”. Por ello, si es factible respecto de una ley incongruente, cuanto más respecto de una sentencia incongruente. Simplemente, por respeto a la naturaleza de las instituciones consagradas por el legislador y por la misma razón que otro ilustre, Vujadin Boskov, afirmaba con indiscutible profundidad: “fútbol es fútbol”.