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ENSXXI Nº 20

ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

En el número 10 de esta revista, la abogada-mediadora Bárbara Arteaga comentó las bondades de una de las instituciones con más futuro para convertirse en la mejor alternativa extrajudicial a la resolución de conflictos, la mediación, que, como indicó la autora del artículo, “se trata de una forma alternativa de resolución de conflictos (conocida por sus iniciales en inglés ADR –Alternative Dispute Resolutions-), que, junto con la conciliación y el arbitraje, constituye un método alternativo al procedimiento judicial. En definitiva, son métodos de resolución de conflictos, extrajudiciales, mediante los cuales pueden resolverse controversias surgidas en el seno de las relaciones jurídicas”.
En aquel artículo se citaban leyes autonómicas ya publicadas con referencia al ámbito de la mediación familiar e igualmente antecedentes en el ámbito de la Unión Europea, como la Recomendación de 21 de Enero de 1.998 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, presentado el 19 de Abril de 2.002 por la Comisión de las Comunidades Europeas a solicitud del Consejo y, finalmente, el Proyecto de Directiva Europea de 22 de Octubre de 2.004.
Pues bien, recientemente ha sido culminado este último proyecto, al haberse aprobado la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La importancia de la Directiva es capital en el avance de esta institución, pues supone un nuevo punto de partida para que las legislaciones de los Estados miembros inicien el desarrollo legislativo de esta figura (a excepción de Dinamarca, quien no ha participado en la adopción de la misma y, por tanto, no está vinculada por la misma ni sujeta a su aplicación), pues su incorporación al ordenamiento de cada Estado deberá realizarse antes del día 21 de Mayo de 2.011, a excepción de la obligación de cada Estado de hacer accesible públicamente y comunicar a la Comisión los órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes para recibir una solicitud de mediación, que deberá hacerse antes del 21 de Noviembre de 2.010. 

"Hay que destacar el papel que el Notariado ha desempeñado desde siempre como mediador entre partes, al tratarse de una institución en contacto permanente con la sociedad, con gran experiencia en el trato con las personas y con amplios y acreditados conocimientos teóricos y prácticos"

A continuación expondremos algunas de las cuestiones que plantea la Directiva relativas a su finalidad, ámbito, concepto, quién puede ejercerla y la eficacia ejecutiva de los acuerdos alcanzados.
Como no podía ser de otra manera, la finalidad que se persigue es la de facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar su resolución amistosa promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. Por esta razón, se dispone que los Estados miembros garantizarán que optar por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impedirá posteriormente acudir a los tribunales o arbitraje para el caso de fracasar la misma; por tanto, se está reconociendo implícitamente que acudir a ella supone una suspensión de los plazos de caducidad y prescripción de acciones. Ésta es una medida más para disuadir a los sujetos en conflicto de que no perderán los derechos y acciones que la ley les otorga por tratar de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, con la ayuda de un tercero imparcial (llamado mediador) que no tiene facultades de decisión.
En cuanto al ámbito de aplicación de la Directiva, se circunscribe a los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles, salvo para aquellas materias que no sean de libre disposición para las partes (no se aplicará a asuntos fiscales, administrativos o responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana), aclarándose qué se entiende por litigios transfronterizos, básicamente señalando que serán aquéllos en los que al menos una de las partes esté domiciliada o resida habitualmente en un Estado miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en unas determinadas fechas.
Respecto a qué ha de entenderse por “mediación”, nos dice que se trata de un procedimiento estructurado, independientemente del nombre o denominación que se le dé, en el que dos o más partes en litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la ayuda de un mediador, destacando –y esto es lo más importante- que este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Hay que destacar que también se incluye en este concepto la mediación ejercida por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio, con lo cual parece reconocerse la posibilidad de que los jueces también puedan ejercer como mediadores cuando no tengan relación alguna con las partes o el conflicto, a salvo, por supuesto, su régimen de incompatibilidades, aunque no lo diga la Directiva. Por todo lo anterior, no estaría de más que en el proceso de incorporación al ordenamiento jurídico español –en una de esas interminables disposiciones adicionales a las que nos tiene acostumbrados nuestro legislador- se modificaran algunos preceptos que “sugirieran” a las partes la asistencia a una sesión informativa de mediación, o a una o varias sesiones de ella, con carácter previo a la presentación de cualquier reclamación, algo que no es desconocido en nuestro Derecho, como así sucede de forma parecida, por ejemplo, en los actos de “conciliación” de la jurisdicción laboral.

"Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro"

Por otra parte, la Directiva define al “mediador” como todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación. Respecto del mediador, destaquemos que se habla de la “calidad de la mediación”, a través del fomento de códigos de conducta y de la formación inicial y continua de los mediadores, sin más precisiones. Sin embargo, no se establece qué cualificación específica han de tener, a pesar de ser ésta una cuestión de capital importancia, pues se trata de materias civiles y mercantiles, técnicas, por lo que parece lógico entender que para ser mediador en estas materias se han de acreditar conocimientos de Derecho Civil y Mercantil, bien sea por titulación académica, bien por pruebas de capacitación. Y esto no puede entenderse como una restricción al acceso a la condición de mediador, sino todo lo contrario, como una auténtica garantía de que los sujetos que acuden a esta institución lo hacen confiando en el  buen hacer de un tercero con conocimientos técnicos suficientes en la materia, para que la mediación sea “eficaz” y “competente”, como dice la Directiva, y para evitar que el acuerdo al que se llegue no tenga cabida en el ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, en el artículo citado al inicio, la autora señalaba que en la mayoría de las legislaciones se han exigido requisitos mínimos, como estar en posesión de una titulación universitaria en disciplinas determinadas y una formación específica teórico-práctica en mediación, exigencia que no debe extrañar, ya que el mediador debe conocer y aplicar una serie de técnicas, entre ellas la negociación, y tener conocimientos tanto jurídicos como sicológicos para poder manejar el conflicto y vigilar que no se vulnere Derecho alguno.     Y aquí hay que destacar el papel que el Notariado ha desempeñado desde siempre, y puede continuar haciéndolo, como mediador entre partes, al tratarse de una institución en contacto permanente con la sociedad (lo que la dota de gran experiencia en el trato con las personas) y con amplios y acreditados conocimientos teóricos y prácticos. Otra vez y en otro campo más, el Notariado puede resultar sumamente útil para evitar o resolver litigios que puedan colapsar aún más las oficinas judiciales. Y para contrastar este último dato, sólo basta consultar el número anterior de esta revista.
Finalmente, en cuanto al carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación, éstos podrán adquirir tal carácter en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, siempre que no sean contrarios al Derecho del Estado miembro donde se solicite la ejecutoriedad o en él no se contemple su carácter ejecutivo. Es aquí donde reside el verdadero “misterio” de la mediación: Cómo conseguir que lo acordado tenga la virtualidad necesaria para, si no se cumple de forma voluntaria, llevarse a efecto “por la fuerza”; y para ello es preciso un adecuado título formal y material, por lo que sería conveniente que el acuerdo de mediación se documentara en escritura pública ante Notario. Son innegables las virtudes de la escritura como soporte documental apropiado para reflejar el contenido del acuerdo de mediación, al ser redactada con arreglo al ordenamiento jurídico por un técnico cualificado como es el Notario, con un asesoramiento imparcial e independiente de alta calidad y que lleva aparejados los tradicionales efectos probatorios, traditorios y ejecutivos; sin duda, un instrumento idóneo.

"La Directiva se circunscribe a los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles, salvo para aquellas materias que no sean de libre disposición para las partes (no se aplicará a asuntos o responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana)"

Finalmente, una breve reflexión. Someramente y sin profundidad, diremos que cuatro son los sistemas de composición de intereses en conflicto entre sujetos: El primero, los propios acuerdos entre los interesados (pacto, convenio o contrato); el segundo, la decisión de un sujeto de acudir a un tercero que ejerce un poder público para que decida sobre la satisfacción de sus pretensiones mediante un procedimiento contradictorio (reclamaciones judiciales); el tercero, el acuerdo entre los interesados para que un extraño decida extrajudicialmente en un procedimiento contradictorio (arbitraje) y el cuarto, la voluntad de los interesados de acudir a un tercero “extrajudicial” -sin facultades decisorias- para que les ponga de acuerdo, ayudándoles a acercar sus posiciones y ver la cuestión desde la perspectiva del otro, con mutuas concesiones (mediación). Sin duda, salvo el primero, la mediación es el que ofrece mayores probabilidades de éxito para dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes.
Y si bien la propia Directiva señala como ámbito de aplicación el de los litigios transfronterizos, también expresa que nada impide que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones a procedimientos de mediación de carácter nacional; en consecuencia, sería deseable que una ley estatal aborde de inmediato la regulación de la mediación civil y mercantil, regulando los requisitos de capacitación de los mediadores y la eficacia de los acuerdos alcanzados, con el fin de evitar que el colapso que actualmente sufren las oficinas judiciales acabe convirtiéndose en catástrofe o tragedia, con el consiguiente incremento de insatisfacción de los justiciables. Y de esto, lamentablemente, ya hay ejemplos.