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ENSXXI Nº 20

JEAN-CLAUDE GINISTY
Notario de Paris y ha codirigido la reunión de a ANME

Recapitulación del contexto
El decreto nº 2006-736 del 26 de junio de 2006, relativo a la lucha contra el blanqueo de capital, culmina la transposición del contenido de la segunda directiva europea nº 2001/97/CE del 4 de diciembre de 2001 (conocida como 2ª directiva contra el blanqueo) al derecho interno francés. Dicho decreto permite la aplicación de la ley n° 2004-130 del 11 de febrero de 2004 y modifica la parte reglamentaria del Código Monetario y Financiero (CMF).
Los dispositivos contra el blanqueo no han dejado de reforzarse desde la primera directiva europea (n° 91/308/CE de fecha 10 de junio de 1991), sobre todo desde  la creación del servicio TRACFIN y desde el establecimiento de la  obligación afectante a los organismos financieros, y actualmente los notarios, de remitir una comunicación   a dicho servicio siempre que tengan sospechas de los pagos que se efectúen en una operación, en la que  intervengan, en ejercicio  de  sus funciones,  pueda tener su origen  en capitales que pudiesen provenir del tráfico de estupefacientes, del fraude de los intereses financieros de las comunidades europeas, de la corrupción, de la actividad criminal organizada o que pudiese participar en la financiación del terrorismo.
La ley de 11 de febrero de 2004 es la que por primera vez  menciona   expresamente a los notarios como sujetos obligados a proceder a remitir la  comunicación de una operación sospechosa.
También es conveniente tener en cuenta los siguientes datos:
El servicio TRACFIN, (correspondiente a las siglas en francés del Tratamiento de la Información y Acción contra los Circuitos Financieros Clandestinos), a veces denominado "célula TRACFIN", cuya creación se remonta a la ley del 12 de julio de 1990, consiste en un servicio administrativo especial, dependiente de la autoridad del Ministro de Economía y Finanzas, compuesto por Agentes Públicos del Estado y Magistrados, destinado a recopilar las comunicaciones de operaciones sospechosas y toda aquella información que pudiese ser útil para determinar el origen de los fondos  o la naturaleza de las referidas operaciones
Asimismo, el  TRACFIN es la célula francesa de información financiera, que opera en el seno del Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capital (GAFI) y de la Unión Europea, siendo el GAFI, por su parte, un organismo intergubernamental independiente, creado en 1999, que tiene como misión la elaboración de reglas y la definición de estrategias en materia de la lucha contra el blanqueo de capitales.
- Las  obligaciones  que se impone a los notarios en virtud de las leyes mencionadas llegan a ser exorbitantes y sobrepasan la noción fundamental del secreto profesional; de forma excepcional los notarios quedan desvinculados del secreto profesional conforme al artículo L 562-8 del Código monetario y financiero;
- No conviene confundir la obligación de realizar una comunicación de sospecha con la obligación que se les impone a los notarios de poner en conocimiento del Fiscal aquellas operaciones que les conste estar relacionadas con capitales provenientes de actividades vinculadas al blanqueo; Dicha obligación se aplica a los casos en que hay certeza, no mera sospecha, y se les viene imponiendo a los notarios desde la ley del 12 de julio de 1990.

"Las  obligaciones  que se impone a los notarios en virtud de las leyes llegan a ser exorbitantes y sobrepasan la noción fundamental del secreto profesional"

Operaciones que dan lugar a que los notarios las comuniquen por sospechosas:

Los notarios tienen la obligación de realizar una comunicación de sospecha cuando, en el marco de su actividad profesional, realicen en nombre y representación de sus clientes transacciones financieras o inmobiliarias, o cuando participen asesorando a sus clientes en la preparación o realización de las mismas, cuando se trate de importes inscritos en sus libros de registro o de operaciones que vinculadas a ellos, siempre y cuando dichos importes pudiesen provenir del tráfico de estupefacientes, del fraude a los intereses financieros de las comunidades europeas, de la corrupción, de la actividad criminal organizada o incluso de la financiación del terrorismo.

Circunstancias y formas en las que los notarios deben notificar sus sospechas:

Los notarios deberán  comunicar por escrito a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo, es decir, al  TRACFIN, sus sospechas sobre las operaciones mencionadas.
El término "sospecha" no viene definido en la legislación. Las comunicaciones de sospecha se basan muy a menudo en elementos subjetivos o intuitivos del notario. Surgen de situaciones que no parecen “normales”,  a la vista de las  las circunstancias en que se producen.
Dicho de otra manera, los notarios han de declarar toda operación que les parezcan sospechosas, aunque no sea  totalmente  evidente su vinculación con con alguna de las actividades delictivas antes señaladas no
Por lo tanto, son varios los elementos que pueden inducir a sospecha, ya estén relacionados con la propia operación (elementos extraños, intervención de un banco extranjero no identificado), o con las partes intervinientes (clientes desconocidos por el notario). De la misma forma, el recurso a un montaje jurídico sofisticado,  que a priori no parezca suficientemente  justificado, puede también ser el origen de  la sospecha.
Sin embargo no existe una lista estandarizada de las operaciones sospechosas que deban notificarse necesariamente (red flag list) elaborada por las autoridades o por los organismos profesionales del Notariado.La decisión de proceder a comunicar una sospecha depende de la propia percepción del notario, motivada por su experiencia, su análisis personal de una situación determinada y el nivel de conocimiento de su cliente.
Dentro de la oficina notarial, solamente los notarios pueden, y deben realizar tal comunicación. Los oficiales de las notarías no están sujetos a dicha obligación ni están habilitados para suscribirla.. No obstante, la legislación aplicable impone a todos los oficiales la obligación de  control y vigilancia sobre  este tipo de transacciones, garantizando así que le llegue al notario toda la información pertinente.
El notario no podrá revelar a terceros, en particular al cliente implicado, que ha remitido una comunicación o declaración de sospecha al TRACFIN.

"Los dispositivos contra el blanqueo no han dejado de reforzarse desde la primera directiva europea, sobre todo el establecimiento de la  obligación afectante a los organismos financieros, y actualmente los notarios, de remitir una comunicación de operaciones sospechosas"

Otras obligaciones impuestas a los notarios:

De conformidad con las disposiciones del artículo L. 562-1 del Código Monetario y Financiero, aquellas personas sujetas al deber de comunicar operaciones sospechosas, entre ellas los notarios, deben adoptar las medidas  internas necesarias, según sus actividades,  para poder cumplimentar las obligaciones inherentes a la lucha contra el blanqueo de capital y la financiación del terrorismo, así como un dispositivo de control interno destinado a  garantizar su cumplimiento.. Estos protocolos, consignados por escrito, constituyen una vigilancia constante encaminada a permitir la detección de aquellas operaciones que deban ser objeto de un examen particular o de una comunicación.
En un futuro próximo, el Consejo Superior del Notariado definirá estos protocolos  o mecanismos a nivel nacional, a través de la modificación del Reglamento nacional de los Notarios, tras su homologación por el Ministro de Justicia. Por este motivo, se le ha pedido a cada notario que proceda individualmente a la consignación por escrito de los dispositivos  de control y vigilancia y a ponerlos en conocimiento de sus oficiales y colaboradores.

Las principales reglas de control y vigilancia implican:

- La comprobación de la identidad de los clientes, ya sean personas físicas o jurídicas;
- Medidas a tomar con respecto a los clientes ocasionales;
- Un examen particular de las operaciones importantes y no habituales;
- Procedimientos de control interno en cada notaría.
La obligación de  comprobación de la identidad de sus clientes no es  nueva para los notarios, sino que existía con anterioridad debido a la aplicación combinada de:
- la Jurisprudencia constante del Tribunal de Casación, que no ha dejado de recordar que los notarios deben en el ejercicio de sus funciones controlar la identidad de sus clientes y de los  otorgantes de las  escriturasque autorizan.
- disposiciones específicas del Decreto sobre la publicidad registral inmobiliaria, que obligan a los notarios a extender un certificado de identidad de las partes firmantes de una escritura.
El decreto de fecha 26 de junio de 2006 define las modalidades identificación tanto para las personas físicas como jurídicas, ampliando la obligación de identificación identidad hasta el beneficiario efectivo de la operación, cuando parezca que el otorgante de la escritura notarial podría no ser un fiduciario, que no actúa  por su propia cuenta e interés.
La identificación  de las personas físicas, se lleva a cabo principalmente  mediante la presentación de un documento oficial válido que contenga la fotografía del interesado. Los notarios deben conservar copia de aquellos documentos que hayan servido para  comprobar la identidad,  durante un periodo mínimo de cinco años a contar desde el cierre de la cuenta del cliente o de la finalización de la relación profesional con el mismo.
Estos procesos de comprobación y la obligación de vigilancia se refuerzan más, si cabe, cuando la parte otorgante de una escritura no está presente físicamente, o cuando se trata de clientes ocasionales o nuevos cuyo objetivo exclusivo es el de realizar una operación puntual.
El Código monetario y financiero obliga a los notarios a someter "a un examen particular" aquellas "operaciones importantes" que precisen de cantidades cuyo importe unitario o total sea superior a los 150.000 € que se presenten un grado n de complejidad poco habitual complejidad,  que no aparenten tener justificación económica o un  objeto lícito.
Desde la perspectiva notarial,  es muy relativa la importancia de la operación en función exclusivamente  de su  importe, dado que los elementos esenciales que permiten catalogar una operación dentro de esta categoría son las condiciones poco habituales, su complejidad o la ausencia de justificación económica en relación  a  la actividad de los clientes y a su situación financiera personal.
Existen operaciones de esta naturaleza que pudieran no encajar dentro de la categoría de  operaciones  que deberían dar lugar a su comunicación. Se trata simplemente de operaciones poco habituales.
En este caso, deberán ser objeto de un "examen particular”.. El examen particular que debe realizar el notario consiste por una parte en informarse de manera detallada sobre:
· el origen y el destino del capital;
· el objeto de la transacción;
· la identidad de la persona beneficiaria;
y en conservar por otra parte la información resultante de sus investigaciones.
No obstante, los elementos esenciales anteriormente mencionados (condiciones no habituales, complejidad y ausencia de justificación económica) constituyen el conjunto de factores que pueden  originar  sospechas sobre el carácter ilegal de la operación.
Por este motivo, las operaciones que reúnan los caracteres indicados deberán ser objeto de la realización por parte del notario de una declaración de sospecha de conformidad con el artículo L 562-2 del Código monetario y financiero.

"El término 'sospecha' no viene definido en la legislación. Las comunicaciones de sospecha se basan muy a menudo en elementos subjetivos o intuitivos del notario. Surgen de situaciones que no parecen “normales”,  a la vista de las  las circunstancias en que se producen"

Datos estadísticos sobre las declaraciones de sospecha emitidas por los notarios franceses
El número de comunicaciones por operaciones sospechosas de blanqueo realizadas   por los notarios representaba en el año 2006 el 1,8% del total de las declaraciones remitidas al TRACFIN.
El origen geográfico de las declaraciones sigue siendo heterogéneo, si bien muy concentrado, dado que el 80% de las declaraciones de sospecha se emitieron en tres regiones francesas, a saber:
- Provincia Alpes Côtes d'Azur (47 %), - Paris-Ile de France (24 %), - La región Rhône-Alpes (9%).

Conclusión

Los notarios de Francia están a la espera del resultado del trabajo del Ministerio de Justicia, que prepara actualmente la transposición del contenido de la tercera Directiva Europa sobre la lucha contra el blanqueo de capitales. La situación es la misma en los demás países europeos afectados. Por eso, sería realmente interesante que los diferentes notariados se reuniesen, con  ocasión, por ejemplo, de un coloquio, con el objetivo de comparar la incidencia de las diferentes Directivas Europeas sobre su práctica profesional.