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ENSXXI Nº 20

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN
Catedrático de la UAM

Génesis de la idea de Europa
Del nombre -Europa- de una princesa fenicia, procede la utilización del término para referirse al continente conocido bajo esa denominación. Conforme a la mitología, Europa, hija del rey fenicio de Tiro, habría sido raptada por Zeus -y de ahí el llamado rapto de Europa-, con el que habría tenido tres hijos, uno de los cuales sería Minos, rey de Creta y fundador de la dinastía minoica. La acepción geográfica continental de Europa se contiene ya en textos griegos del siglo VII a.C. y romanos de la época clásica. Pero Europa es mucho más que un enclave geográfico, es un producto de la historia, una concepción de la civilización y de la cultura, un referente de lo que Hegel considera la larga marcha de la humanidad hacia la libertad y se configura sobre los pilares del ideal  democrático ateniense, el pensamiento filosófico, científico y artístico griego, el Derecho romano, las instituciones germánicas y la ética social cristiana.
El ideal democrático ateniense, germen de la convivencia política europea, encuentra una de sus más antiguas experiencias en  la República romana, que tiene un periodo de vigencia de seis siglos y se considera heredera del sistema democrático ateniense de  mediados del siglo V a C. Con posterioridad, bajo una fórmula política autoritaria, conocida bajo las denominaciones de Principado e Imperio, Roma -en palabras de Ortega- latiniza el occidente europeo y ensambla por primera vez, en la historia de Europa, la parte occidental y la oriental, al propio tiempo que domina,  cohesiona  los diversos pueblos europeos y  difunde  la civilización y  la cultura greco-latina, que es la más avanzada de su época.

La ciencia jurídica europea: La Bolonia del Ius Commune. Mos Italicus
La ciencia jurídica europea nace en Bolonia en el siglo XI como consecuencia del descubrimiento, estudio y enseñanza, con carácter autónomo del Derecho, contenido en un manuscrito del Digesto, si bien la enseñanza independiente de materias jurídicas, con un plan de estudios prefijado, tiene lugar por primera vez en el siglo V, en las escuelas de Derecho de Berito y Constantinopla, del Imperio Romano de Oriente.

"Dos son las grandes codificaciones europeas: el Código Civil francés de 1804 y el Código Civil alemán de 1900, de los que son deudoras, en mayor o menor medida, las codificaciones de las demás naciones"

Lo que se produce a finales del siglo XI en Bolonia es la comunicación entre pueblos y naciones independientes de Europa, que se cohesionan a través del gran tronco que supone primero el Derecho Romano, considerado como el derecho natural o la razón escrita, y con posterioridad el Derecho canónico, que nace con pretensiones de universalidad y de autoridad moral. La unión de ambos derechos, utrumque ius, es lo que se denomina derecho común, ius commune.
Junto a los monasterios y castillos, como centros de cultura y de poder, comienzan a crearse las primeras universidades Bolonia, París, Oxford, que aglutinan maestros y discípulos venidos de todos los países europeos. Intercambio cultural, cosmopolitismo y carácter transnacional de los saberes son notas caracterizadoras de las universidades medievales, en las que las lecciones de los maestros se imparten en la misma lengua, el latín, y sobre la base de los mismos libros. Hay que esperar a los siglos XVII y XVIII para que en las universidades europeas se enseñe el derecho nacional de los respectivos territorios, frente al estudio predominante del Derecho Romano
El estudio del Digesto en Bolonia, que se realiza en sus orígenes desde un punto de vista gramatical y filológico, muy pronto se extiende al plano de la lógica y de la dialéctica con fines utilitaristas de formación de juristas, funcionarios, abogados y jueces. Después de la recepción o asimilación del Derecho Romano por los pueblos germánicos, se produce pues esta segunda recepción del Derecho Romano a partir de finales del siglo XI europeo, conocida con la denominación de ius commune, en atención a su aplicación común y por tanto supranacional, en mayor o menor medida, a todos los países y ciudadanos del territorio europeo.
El estudio científico del Corpus Iuris, si bien limitado por los condicionamientos mencionados, se complementa a lo largo de los siglos XIV y XV, con la utilidad directa que supone su aplicación por los tribunales como derecho vigente y su progresiva influencia en las legislaciones de los reinos medievales y en los juristas y funcionarios encargados de documentar las costumbres y usos sociales de la época. La indiscutida autoridad que se reconoce en el medievo al Corpus justinianeo es equiparada por Wieacker a la que la teología dogmática atribuye a la Biblia o la filosofía medieval a las obras de Platón o Aristóteles.

"La escuela de Derecho natural propugna la elaboración de un derecho de carácter universal fundado en la naturaleza del hombre"

Mos Gallicus. Humanismo Jurídico Renacentista. Derechos Nacionales
Los siglos XV y XVI son los del Renacimiento, el Humanismo jurídico, el mos Gallicus y el nacimiento de las naciones europeas y de los derechos nacionales, en torno a la fórmula política monárquica. El Derecho común sigue siendo el predominante, si bien las normas jurídicas atinentes a  las instituciones propias de las diversas naciones, así como el naciente derecho de los comerciantes, ius mercatorum y el derecho municipal, ius municipale, van cobrando importancia creciente. Gráficamente se ha descrito la situación como: < el proceso de nacionalización del Derecho común >.
La modernidad de la época, tiene su expresión, en el Humanismo renacentista, que en el ámbito del derecho, se concreta en la prevalencia de valores como: la razón, la verdad y la ciencia. El Corpus Iuris se estudia en su dimensión histórica, sin fines necesariamente pragmáticos y utilitaristas. Hay una vuelta al derecho clásico frente al justinianeo. Interesa más el razonamiento, la lógica o el sistema, que la solución en sí del caso concreto. Se están poniendo las bases del pensamiento puramente racionalista de los siglos XVII y XVIII.
En el siglo XVII, el Humanismo jurídico comenzó a conocerse en Francia con el nombre de Escuela Culta, y, en Holanda, recibió la denominación de Jurisprudencia Elegante. En Alemania el movimiento humanístico coincide con la recepción del Derecho Romano a finales del siglo XV, mediante una Ordenanza del Emperador alemán Maximiliano, promulgada en 1495, conforme a la cual se asume como derecho común, y nacional alemán, gemeines Recht, el Derecho Romano de los glosadores y comentaristas. La manifestación en la doctrina y la práctica judicial, del asumido como Derecho Nacional Alemán, se conoce con el nombre de usus modernus pandectarum.

El siglo del  Iusnaturalismo Racionalista y de las Luces
Los siglos XVII y XVIII son los del Derecho natural, del Racionalismo, y de las Luces. La escuela de Derecho natural propugna la elaboración de un derecho de carácter universal fundado en la naturaleza del hombre. Es la persona y la ética social, conforme a la naturaleza, la base de sus planteamientos, por encima de consideraciones teológicas o de autoridad. Sobre la base de los estudios del Corpus Iuris, el Derecho natural racionalista, a partir de la idea del derecho subjetivo, procura la elaboración de un sistema de Derecho privado racional y atemporal formado por normas abstractas de conducta, formalmente conectadas entre sí.
En los siglos XVII y XVIII la doctrina del Derecho natural toma la forma de racionalismo. La creencia de que es posible la elaboración del derecho conforme a la razón y la naturaleza del hombre, lleva a la idea de revalorizar la legislación y las codificaciones, y a rechazar el principio de autoridad. El derecho se deduce de la razón (imperio rationis) y no de la autoridad (ratione imperii).
En la Francia de 1798, la Revolución Francesa, supuso la recuperación de la soberanía popular, la separación de poderes como base del Estado de Derecho, el fin del feudalismo y de los privilegios de la nobleza y de la Iglesia, la libertad, la igualdad y la fraternidad, como grandes ideales, la Declaración de derechos del hombre y el ciudadano pero también, y al propio tiempo, los juicios sumarísimos sin garantías, el radicalismo sectario en nombre de los ideales revolucionarios, las guillotinas sobre las plazas de Francia y el levantamiento de estatuas a la diosa Razón.

Common Law y Civil Law
La invasión de Britania romana por los anglosajones, pueblo germánico no romanizado, supuso un alejamiento progresivo de la cultura y Derecho Romano, y si bien el derecho común inglés originario del siglo XII, tiene su fundamento en el derecho feudal anglo-normando de origen continental, su desarrollo, como ha puesto de relieve Von Canegen, es propiamente inglés. La tradición jurídica anglosajona se denomina Common Law, Derecho común, y aunque el nombre coincide con el de Ius Commune que informa el Derecho europeo hasta el siglo XVIII, se trata de sistemas jurídicos diferenciados y, en buena medida, contrapuestos, si bien se ha producido en el último siglo un proceso de acercamiento y de influencias recíprocas.
El Common Law está formado por decisiones judiciales, costumbres locales y, en muy pequeña proporción, por instituciones propias del Derecho germánico y elementos de Derecho Romano. Se trata de un derecho no codificado, judicialista, casuístico, en el que priman los principios de publicidad, inmediatez y oralidad, con lo que se asemeja al derecho de la República y del Principado romano, si bien éste no fue un derecho judicialista sino jurisprudencial.

"La modernidad de la época, tiene su expresión, en el Humanismo renacentista, que en el ámbito del derecho, se concreta en la prevalencia de valores como: la razón, la verdad y la ciencia"

Romanismo y Germanismo en los Códigos del XIX Europeo
Dos son las grandes codificaciones europeas: el Código Civil francés de 1804 y el Código Civil alemán de 1900, de los que son deudoras, en mayor o menor medida, las codificaciones de las demás naciones. La fundamental y magnífica obra de la tradición jurídica española que es el Código Civil de 1889 que, con numerosas reformas, sigue vigente, tiene una base fuertemente romanista. La influencia del Código civil francés se manifiesta de forma especial en la concepción general de la obra y en la regulación de las obligaciones y los contratos.
El Código Civil francés es considerado como el de mayor influencia en todos los códigos europeos e iberoamericanos de los siglos XIX y XX. Está  basado, en líneas generales en: a) El Derecho Romano, sobre todo, en la parte correspondiente a obligaciones y contratos, tal y como se desarrollaba en los Tratados de Domat y Pothier y, b) La Costumbre de París y el Derecho Germánico, en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges y derecho hereditario.
Las corrientes de pensamiento denominadas Escuela Histórica y Pandectismo, coinciden en parte con el racionalismo, pero introducen en el debate la idea de que cada pueblo, cada derecho, tiene su propia conciencia nacional que es la que deriva de su propia historia. Para los componentes de la Escuela Histórica, la historia, y en especial la historia de cada nación, es el verdadero fundamento del derecho. Éste es un organismo vivo, en constante cambio, no abstracto, formado no sólo por leyes, sino también por costumbres y por tradiciones que sólo se pueden entender desde la historia, cultura y de las tradiciones del pueblo alemán. En este marco de pensamiento, Savigny pretende y logra la actualización del Derecho Romano y su aplicación como Derecho vigente en Alemania.
Continuador de la Escuela Histórica es el Pandectismo, que recibe este nombre en atención a que considera el Digesto o Pandectas de Justiniano, la obra por excelencia del pensamiento jurídico de todos los tiempos. Los pandectistas, sobre la base del estudio de las fuentes romanas, crean una nueva ciencia del derecho, que se articula en torno a conceptos como derecho subjetivo, relación jurídica, institución jurídica, sistema, persona jurídica, capacidad jurídica, negocio jurídico, etc., que se consideran válidos para todos los tiempos y lugares. Se pretende hacer de la ciencia del derecho una ciencia equiparable a las ciencias naturales o experimentales. La importancia otorgada por los pandectistas a los conceptos hace que se hable de Jurisprudencia de los conceptos, y de los riesgos de que ésta degenere en formalismo y abstracciones alejadas de la realidad. A la denominada Jurisprudencia de Conceptos, se opone, desde dentro de la propia corriente pandectista, Ihering, que resalta el elemento social del derecho y los conflictos de intereses en la sociedad. La corriente representada por Ihering es conocida con la denominación de Jurisprudencia de Intereses.
Como una relevante manifestación de la Pandectística, cabe considerar el segundo gran código europeo, que es el Código Civil alemán (BGB) de 1900. El BGB  supone importantes innovaciones respecto al Código de Napoleón, en la medida en que recoge soluciones propias de la tradición jurídica germánica, pero continúa teniendo una fuerte base romanística, mayor todavía que la propia del Código civil francés, con importantes aportaciones del derecho germánico.            

El Derecho comunitario europeo en el horizonte
Parece razonable pensar que en el modelo de construcción del Derecho Comunitario europeo debería optarse por un sistema mixto, en el que se tenga en cuenta al propio tiempo a) Las seculares enseñanzas de la ciencia jurídica continental b) Las aportaciones doctrinales, estatutarias y jurisprudenciales del Common Law c) Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, las resoluciones y estatutos de los Tribunales Internacionales Europeos y, d) Los reglamentos, directivas y textos de carácter institucional del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea. 
El Derecho Romano está llamado a cumplir un papel relevante en la previsible codificación del Derecho privado europeo, y a contribuir con no pocas aportaciones a la más lejana e incierta codificación del Derecho público. A su consideración y veneración histórica, Romano se refiere Bobbio cuando afirma:              
El sustrato común de las soluciones romanistas en los ordenamientos de los distintos países europeos, constituye un elemento de cohesión en la futura unificación o armonización del derecho en Europa, que ya se ha materializado, en buena medida, en los avances logrados en particulares ámbitos del derecho civil, así en materia de contratación, de derecho de obligaciones, de propiedad intelectual, y del derecho procesal civil, así como en relación con el recurso a los Principios Generales del Derecho, en las resoluciones dictadas por los Tribunales Comunitarios, en especial el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Cabría afirmar, en definitiva, que el papel  del Derecho Romano como elemento esencial, de las legislaciones de la gran mayoría de las naciones europeas, entre los siglos XII al XVIII,  su consideración como sistema de referencia en la elaboración de la dogmática jurídica por la Pandectística y su conformación como elemento vertebrador, junto con el derecho germánico, de la regulación de los principales códigos europeos del XIX, son eslabones de una historia jurídica común de las distintas naciones que conforman el continente europeo y pueden constituir valiosos puntos de unión, en el proceso de construcción, y de desarrollo cumulativo, de la ciencia jurídica y del derecho comunitario del futuro.