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ENSXXI Nº 21
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2008

GILLES ROUZET
Notario honorario y Magistrado del Tribunal de Casación francés

El Tribunal de Casación, jurisdicción suprema del orden judicial que sustituyó al Consejo Real tras la Revolución Francesa de 1789, se abrió a los profesionales liberales al cabo de más de dos siglos de existencia. Tradicionalmente, estaba reservado a los magistrados de carrera, primeros presidentes o presidentes de sala de las Audiencias Provinciales en el caso de los jueces, fiscales generales o abogados ante estos mismos tribunales en el caso de la fiscalía general, con una importante proporción procedente de las jurisdicciones parisinas. No obstante, algunos procedían de la Universidad, que también forma parte de la función pública, y la mayoría de éstos han dejado su huella en el derecho privado, tanto debido a la calidad de sus publicaciones doctrinales como por su contribución a la jurisprudencia. Así ocurrió, por ejemplo, con el profesor Jean-Luc Aubert, reconocido especialista en materia de responsabilidad civil profesional notarial, que llegó a magistrado del Tribunal de Casación, y que ha fallecido recientemente poco después de haber abandonado esta institución para jubilarse.

Apertura a los profesionales liberales
Una ley orgánica de 1994 permitió ampliar el ingreso externo (no proveniente de la carrera judicial) y nombrar por un período de cinco años a magistrados en comisión de servicio extraordinaria a razón de una vigésima parte de los incorporados por vía interna. Los primeros designados de este modo fueron, en su mayoría, profesores universitarios y, de manera más excepcional, altos funcionarios o cuadros directivos de grandes empresas públicas. Algunas de las salas del Tribunal de Casación contaron, en los años siguientes, con jueces o abogados incorporados tardíamente a la Magistratura desde la Administración, pero a los que se pidió, desde el principio, que cumplieran las mismas funciones que sus colegas. Aparentemente, la experiencia fue positiva ya que una segunda Ley Orgánica de 2001 aumentó la proporción hasta llegar a la décima parte de los miembros de la jurisdicción suprema.
En estas condiciones, en 2002, Don Guy Canivet, Primer Presidente del Tribunal de Casación, comunicó a Don Jacques Motel, Presidente del Consejo Superior del Notariado, su interés de que un miembro de la profesión notarial ejerciera en el Alto Tribunal. No obstante, si bien, a juicio del más alto magistrado de Francia, el dominio de la técnica notarial podría resultar de utilidad para ilustrar al Tribunal de Casación en la elaboración de algunas de sus decisiones, el nombramiento de un notario en la magistratura imponía al interesado el cese definitivo del ejercicio de su profesión. Habida cuenta de que la incorporación a las funciones de magistrado en el Tribunal Supremo suele producirse, tradicionalmente, entre los 55 y los 60 años, la opción prácticamente suponía la imposibilidad de que el interesado se planteara su vuelta al Notariado. Por tanto, el legislador concilió el imperativo de duración con la edad de la jubilación, establecida en los 65 años para los profesionales liberales, ampliándola de cinco a ocho años mediante una Ley Orgánica de 2007.

"Nombrado en calidad de Magistrado del Tribunal de Casación, se convierte en miembro de pleno derecho del Alto Tribunal, si bien no puede olvidar que es debido a su pasado como notario"

Como la reglamentación exigía tener un master en derecho y varios años de formación profesional y disponer de un informe de prácticas para la obtención del título de notario y la ley orgánica limitaba la posibilidad de presentarse como candidatos a los titulares de un master con veinticinco años de actividad profesional y que justificaran las competencias necesarias para su nombramiento para el Tribunal de Casación, los candidatos sólo podían incorporarse en ese tramo de edad. La elección se llevó a cabo sobre la base de los expedientes individuales, entrevistas con el Primer Presidente del Tribunal de Casación y con uno de sus presidentes de Sala delegados, y la selección se hizo tras una comparecencia ante el Consejo Superior de la Magistratura. Este Consejo, que es el equivalente en Francia del Consejo General del Poder Judicial español, es también el único que puede proponer al Jefe del Estado el nombramiento, por decreto, de los magistrados llamados a ejercer su función en el Tribunal de Casación.

Funciones jurisdiccionales de pleno derecho

Al haberme incorporado hace casi cinco años al Tribunal de Casación y haber realizado en 2008 unas prácticas individuales de dos semanas organizadas por la Unión Europea en el seno del Tribunal Supremo de la Plaza de la Villa de París, a mi juicio, cuando acceden a su respectiva jurisdicción suprema nacional, la situación de un magistrado en comisión de servicio extraordinario es comparable a la de un magistrado del Quinto Turno. Se debe a varias razones, comunes a ambos lados de los Pirineos, entre otras la cortesía, la competencia, la experiencia y, de manera más general, las cualidades generales de los magistrados que los acogen, y tal vez también a la curiosidad intelectual de los recién llegados a la magistratura. Sea como fuere, las relaciones humanas y profesionales son excelentes, amistosas, y el nuevo magistrado procedente de una profesión liberal no tiene la impresión de estar implantado en un cuerpo extraño, incluso teniendo en cuenta que debe redoblar esfuerzos para dominar una técnica judicial que desconoce cuando llega y contar, durante un tiempo, con cierta indulgencia para llegar lo más rápidamente posible a la altura de magistrados con varias décadas de práctica jurisdiccional.    
Estatutariamente, unos y otros ejercen en Francia exactamente las mismas funciones, tanto en las “tramitaciones ordinarias” como en las “tramitaciones solemnes”. Aparentemente, es con motivo de estas últimas, que son excepcionales, cuando se aprecian más las diferencias, de haberlas. Hay que tener en cuenta que, puesto que el Tribunal de Casación está dividido en cinco salas, a su vez subdivididas en secciones, la interpretación de una misma regla puede dar lugar a interpretaciones divergentes, en función de la formación que inicia el proceso. Resulta entonces necesario agrupar las salas competentes en una sala mixta para armonizar su jurisprudencia. Del mismo modo, en ocasiones ocurre que los Tribunales de Apelación, que evalúan los hechos de manera soberana y se pronuncia en derecho en segundo grado, se resisten a veces a la doctrina del Tribunal de Casación, que controla en última instancia la correcta aplicación de la ley. Esto implica que resuelve como jurisdicción suprema, en asamblea plenaria, para solemnizar sus sentencias e imponer su propia interpretación a los jueces competentes en cuanto al fondo. Le corresponde, por último, volver a examinar excepcionalmente un expediente, como resultado de una sentencia condenatoria por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En todos los casos, no se hace diferencia alguna en función del origen de los magistrados llamados a actuar, independientemente de que hayan ingresado desde el exterior o no, mientras que su interpretación de la ley es especialmente importante en audiencias de esta naturaleza, en particular cuando ejercen la función de ponente.

"Sea como fuere, las relaciones humanas y profesionales son excelentes, amistosas, y el nuevo magistrado procedente de una profesión liberal no tiene la impresión de estar implantado en un cuerpo extraño"

Es absolutamente imposible medir, incluso subjetivamente, la contribución de un notario que haya ingresado como magistrado en comisión de servicio extraordinaria. En primer lugar, porque carecemos de la distancia necesaria, ya que la experiencia es demasiado reciente para poder “modelizarla”. En segundo lugar, porque no le corresponde al interesado atribuirse una calificación a la que escapan los magistrados del Tribunal de Casación, ni una valoración que sólo sus colegas procedentes de la judicatura estarían en condiciones de establecer. Además, el carácter colegiado de las sentencias dictadas, según el cual cada magistrado expresa su opinión por orden de antigüedad pero, una vez votada la orientación, todos colaboran indistintamente para que la sentencia se ajuste al sentido adoptado, no lo permitiría. Por último, y sobre todo, porque, al contrario de lo que ocurre en determinados sistemas judiciales nacionales o supranacionales que permiten que los minoritarios expresen una opinión divergente, el magistrado francés está obligado a mantener en secreto las deliberaciones, con independencia de la posición que haya adoptado. Su juramento le obliga a callar todo lo que se haya dicho y todo lo que haya escuchado en las deliberaciones previas a la sentencia.

Un papel de amicus curiae oficioso

En tales condiciones, para ilustrar la contribución al Tribunal de Casación de un magistrado procedente del notariado, sólo podría hacerse en relación con un caso respecto al cual éste se hubiera mantenido ajeno y hubiera sido invitado a dar oficiosamente una opinión de principio, en cierto modo a título de amicus curiae. De este modo, por ejemplo, la otra sección de mi Sala, en la que no actúo, tuvo que pronunciarse este año sobre la validez de un aval concedido por unos padres para garantizar el pago de los alquileres por su hijo. Desde hace unos treinta años, la ley francesa protege al consumidor inmobiliario y, desde 1994 al particular que avala un alquiler de vivienda, imponiéndole que haga una anotación manuscrita detallando, antes de su firma, el alcance de su compromiso. De manera sistemática, la ley había hecho una excepción con la escritura pública debido a su forma pero, por casualidad u omisión, mantuvo silencio en este caso. Ahora bien, el principio según el cual “No cabe hacer distinciones ahí donde la ley no las hace” podría conducir a una incoherencia en la aplicación del texto de 1994, lo que me llevó escribir en la revista Droit et Patrimoine, tras el Congreso de la UINL de Berlín de 1995, en el que fui ponente sobre derecho del consumo, un artículo titulado “La mention manuscrite: Une monstruosité juridique !”(La anotación manuscrita: una monstruosidad jurídica) La expresión, en cierta medida provocadora, procedía del informe de clausura sobre derecho del consumo presentado por el coordinador general Umberto Morello, profesor y notario italiano, que condenaba su utilización siguiendo mi recomendación.

"Una ley orgánica de 1994 permitió ampliar el ingreso externo (no proveniente de la carrera judicial) y nombrar por un período de cinco años a magistrados en comisión de servicio extraordinaria a razón de una vigésima parte de los incorporados por vía interna"

Mucho tiempo después de esta publicación, el ponente, experto en todo tipo de investigaciones tras cuarenta años en la magistratura, había encontrado referencias en obras especializadas. Resultaba todavía más curioso profundizar en esta postura, en la medida en que el Tribunal de Casación debía pronunciarse por primera vez sobre la aplicación de la ley de 1994 a este tipo de avales concedidos mediante documento notarial y sabiendo que yo no participaría en la audiencia. La evocación del deber estatutario de asesoramiento del notario, que debe ilustrar a todas las partes, la imposibilidad que tendría un arrendatario con recursos escasos de recurrir a un avalista en caso de que éste fuera analfabeto o sufriera reumatismo en la mano, el recurso a la asimilación y al adagio mutatis, mutandis, etc., contribuyeron tal vez a convencerlo de inmediato. En cambio, yo no conoceré nunca la postura que adoptó durante las deliberaciones, ni la de nuestros colegas pertenecientes a su sección; y está muy bien que así sea. Lo único que he sabido, leyendo el Boletín mensual del Tribunal de Casación, es que éste, por decisión de la Sala Tercera de lo Civil, de 9 de julio de 2008, establece como principio que la formalidad de la anotación manuscrita en materia de alquileres sujetos a la ley de 1994 sólo se aplica al aval concedido mediante contrato privado y no al concedido en escritura pública.
No cabe extraer ningún argumento de principio ni mucho menos llegar a la conclusión de que la toma de decisión corresponde, por esencia, al antiguo notario por dirimirse un conflicto vinculado a la actividad notarial. Sin duda, se espera de él que tenga un enfoque específico al respecto y que lo comparta con el conjunto de sus colegas que no tienen su experiencia profesional; pero, si se le escucha, se hace al mismo título que en el caso de cualquier otro magistrado. Nombrado en esta calidad al Tribunal de Casación, se convierte en miembro de pleno derecho del Alto Tribunal, si bien no puede olvidar que es debido a su pasado como notario.