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ENSXXI Nº 21
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2008

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES
Notario de Madrid

BALANCE DE UN CUATRIENIO

A la hora de enjuiciar la gestión del CGN durante este mandato que ahora termina, un capítulo que ha de merecer una atención preferente es el que concierne a la política desarrollada por el Consejo en relación con la actividad normativa del Estado en cuanto la misma ha afectado a la función y a la profesión notarial.
Esta parcela de la gestión del Consejo normalmente es muy importante, pero aún lo ha sido más durante un periodo que ha visto la aparición de normas de extraordinaria relevancia no sólo para el desarrollo práctico de la función notarial en el quehacer cotidiano de nuestros despachos, sino también para lo que es el significado general de esta función.
Así, en este periodo nos hemos encontrado, en el plano de las normas de rango legal, con la segunda Ley 24, de gran importancia para la efectividad (todavía hoy incompleta) de la incorporación de las nuevas tecnologías de la información a la operativa notarial y registral. También ha visto la luz la Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal de noviembre de 2006, que no sólo ha supuesto novedades importantes en la práctica de los despachos notariales (nuevo régimen de protocolización de las pólizas, exigencia de justificación de los medios de pago en las operaciones inmobiliarias, constancia del NIF en todas las escrituras de trascendencia tributaria), sino que además ha incidido en la definición legal de la posición institucional del notariado en relación con los poderes públicos (atribución de competencia al CGN en la gestión de la información de los protocolos notariales incorporada al índice único informatizado, apertura de dicho índice al acceso directo por parte de las Administraciones públicas, y una más que inquietante sujeción del notario al cumplimiento de “obligaciones” establecidas por autoridades judiciales y administrativas, sin mayor precisión).
También ha coincidido en el tiempo este mandato con la tramitación parlamentaria, finalmente frustrada, de una ley de la jurisdicción voluntaria, que podía haber sido de mucho interés para nuestra profesión, no ya porque nos atribuyese competencia en la tramitación de unos determinados expedientes (continuando y ampliando la exitosa experiencia de las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato), sino, sobre todo, por lo que semejante atribución suponía de reconocimiento legal de la posición del notario como un agente público, imparcial, independiente e investido de una auctoritas parangonable a la judicial en el ámbito no contencioso propio de su actuación.
Otra norma –ésta sí promulgada y vigente- que ha afectado a nuestra profesión ha sido la importante Ley 41/2007, conocida como de reforma del mercado hipotecario. Aparte de cuestiones más técnicas y específicas de derecho hipotecario, esta ley ha supuesto un paso adelante en el progresivo deterioro de los aranceles notariales y registrales; un deterioro llamativamente cualificado por la irrupción de una nueva técnica de reducción: documentos de contenido económico indudablemente variable quedan sujetos al arancel propio de los “documentos sin cuantía”. Medidas como ésta se toman al calor del interés demagógico del momento, sin tener en cuenta en absoluto la dificultad técnica de algunos de estos documentos y la no presencia necesaria en los mismos de algún interés social, y sobre todo, sin una visión de conjunto que trate de racionalizar todo el arancel.
El previsible futuro al que nos conduce semejante política arancelaria se pone de manifiesto elocuentemente en el “acuerdo” alcanzado por los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda, el Colegio de Registradores y el CGN, en virtud del cual las escrituras de prórroga del plazo de los préstamos hipotecarios pasan a ser… gratis total.
De momento tenemos ya a las puertas una anunciada reducción arancelaria para el año que viene, que ha de suponer una rebaja como promedio general del 20 %, además de una reducción adicional para los documentos cuya tramitación no se realice telemáticamente.
Y ya en el plano de las normas de rango reglamentario, el mandato de este Consejo parece que será recordado siempre por haber coincidido con la desgraciada reforma del Reglamento notarial de enero de 2007. 

"Ante la amenaza liberalizadora de los servicios que viene de Europa, ahora tocaba insistir en el aspecto funcionarial. Pero hemos entendido el carácter oficial o público del notario en el sentido más limitativo: como un mero apéndice de la Administración tributaria y de la policía"

Por supuesto que el CGN no es el responsable político de dicha norma, cuya autoría oficial corresponde en exclusiva al Consejo de Ministros de la Nación. Pero es indudable que, de forma directa o indirecta, el impulso para su elaboración y promulgación ha correspondido al CGN (como han reconocido destacados miembros del mismo –el índice a cambio del nuevo reglamento-), y que gran parte del contenido de la nueva regulación reglamentaria refleja fielmente las posiciones ideológicas, los intereses estratégicos y hasta la cuidada prosa que caracterizan a nuestro actual Consejo.
Y, en cualquier caso, lo que no puede dejar de imputarse al Consejo son todas las tomas de postura oficiales del mismo ante su contenido y ante las sucesivas incidencias que están jalonando su todavía breve pero ya muy accidentada existencia:
- El triunfalismo con que fue saludada su promulgación.
- La sorprendente aquiescencia –y por tanto, complicidad- ante el texto final del artículo 143, que por sí solo comprometía todo el posible valor positivo de la reforma (la flamante reforma consagra la posible desvirtuación extrajudicial no de los juicios de validez o legalidad que pueda formular el notario como presupuesto de su autorización o intervención del acto, sino toda la fe pública notarial de forma indiferenciada, es decir, comprendiendo también la fehaciencia de los hechos afirmados por el notario como presenciados por el mismo); mientras que la defensa de ese minimum minimorum de la eficacia del documento notarial tenía que ser asumida a título particular por algunos notarios individuales o por el siempre aguafiestas Colegio de Madrid.
- Y, por supuesto, a nadie más que al Consejo es imputable algo que supera todo lo esperable: la reacción ante la STS de 20 de mayo de 2008, una reacción que, aparte de cualquier otra consideración de oportunidad, prudencia o simplemente estilo o elegancia, es simplemente incongruente.
Por una parte, se presenta un incidente de nulidad contra la sentencia alegando falta de imparcialidad de algunos de los magistrados integrantes de la Sala por razón de determinados vínculos familiares con el cuerpo de registradores, o por el hecho de haber dictado conferencias retribuidas (!) en la sede del Colegio de registradores. Se supone que la pretendida falta de imparcialidad habría llevado al tribunal a dictar una sentencia incorrecta, no acertada ni en su fallo ni en su fundamentación.
Pero, por otra parte y al mismo tiempo, la posición oficial del CGN consiste no sólo en acatar el fallo –como es indudablemente procedente-, sino en aceptar el razonamiento último que sirve de base al mismo: en vez de minimizar el alcance práctico de la sentencia, se siembra la alarma en la sociedad por entender que a día de hoy, anulados los preceptos del nuevo reglamento que hacían explícito el deber de abstención del notario como consecuencia de su control de legalidad, dicho control genérico de legalidad carecería efectivamente de base normativa y por tanto, mientras no intervenga el legislador, el control notarial de legalidad ha desaparecido del sistema.
Pero, si es así, no se entiende por qué se tacha de parcial a una sala enjuiciadora que se habría limitado a tomar una decisión que sería correctísima en derecho. O, dicho de otra forma, si el control notarial de legalidad sólo tenía apoyo en las normas del reglamento notarial reformado, entonces hacía bien el TS en eliminar esas normas y ese control y resulta simplemente patética la alegación por parte del Presidente de nuestro Consejo de que el TS había sido excesivamente “formalista” con un tema tan nimio como el de la reserva de ley.
Esta postura oficial del Consejo lleva además a tachar de deslealtad con el notariado (¡!!) a aquellos notarios (como la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid) que, sin faltar en absoluto al respeto al TS y sin dudar de su imparcialidad, objetividad y buena fe, consideran (entrando en un discurso racional de argumentos y no quedándose en un espurio debate ad hominem) que el razonamiento que sirve de base a la decisión judicial es erróneo, por cuanto en nuestra legalidad vigente el control notarial de legalidad tiene base legal suficiente con independencia de que una norma de simple rango reglamentario lo reafirme o no.
Por supuesto que, dada la confusión creada por la STS y por las lecturas que de la misma han hecho muchos –y entre ellos el propio CGN-, nada más conveniente que una intervención urgente del legislador que volviera a poner las cosas en su sitio. Pero valiente forma de preparar esa medida es asumir y promocionar la desafortunada tesis judicial según la cual el pretendido control notarial de la legalidad no sería más que un invento reciente de la reforma reglamentaria del año 2007, una simple peripecia más de la guerra de guerrillas en la que se han enzarzado durante los últimos años los otrora cuerpos hermanos de notarios y registradores, y no como algo que forma parte desde siempre y por esencia del diseño institucional y legal de la función.
¿Es qué tenía nuestro Presidente mejores motivos para estimar que en la previsible nueva guerra en sede de poder legislativo la tesis notarial iba a encontrar ante sí un camino de rosas, en vez de reproducirse una vez más una batalla de resultado impredecible? ¿No era acaso más prudente reforzar y apuntalar la posición propia ante ese previsible combate, minimizando la incidencia de la malhadada sentencia, que adoptar una postura alarmista dándolo todo por perdido en la confianza de que nuestro amigo el legislador va a venir enseguida a socorrernos? ¿O lo que sucede más bien es que resulta desleal para con el notariado hablar de todo esto de forma tan explícita?
En conclusión, un episodio como el que estamos viviendo –y lo que nos queda por ver a medida que se vayan resolviendo la infinidad de recursos planteados contra el reglamento notarial reformado, y sobre todo a la vista del ya anunciado proyecto de reforma a prisa y corriendo del “modelo de seguridad jurídica preventiva”- nos debería hacer reflexionar sobre tres graves errores a mi juicio cometidos por nuestras más altas instancias corporativas:  
- El primero es un error simplemente estratégico o táctico: un exceso de confianza en las propias fuerzas; emprender ciertas aventuras confiando en que se controla el curso de los acontecimientos, cuando la experiencia no está mostrando que nada está controlado. Todo en la vida de los hombres es incierto y mucho más los procesos que determinan actualmente la voluntad de legisladores y reguladores. Y siendo tan incierto el resultado, quizá valga más la pena invertir no en maquiavelismos, fraternidades y conmilitancias, sino en armarse de buenas razones. Al final, igual se pierde lo mismo, pero se hace menos el ridículo.
- En segundo lugar, lo que nos ha pasado con el nuevo artículo 143 del RN y con esta sentencia –y, sobre todo, lo que nos puede llegar a pasar si prevalecen ciertas tesis registrales en el diseño del nuevo modelo de seguridad jurídica preventiva- no deja de ser la reacción, desmedida pero racionalmente entendible, a un exceso propio. Reconocer esto probablemente será juzgado también como una deslealtad, pero la objetividad obliga y, por otra parte, es algo ya tan del dominio público…
Notarios y registradores hace tiempo que escenificamos el dilema del prisionero. Separados por una barrera autoimpuesta de incomunicación y sintiéndonos amenazados por la marea globalizadora y anglosajona, cada uno ha llegado a pensar que salvará su función delatando y atacando al antiguo compañero. En vez de defender juntos las bondades de un sistema que, por otra parte, se defiende solo, nos dedicamos a destruirnos mutuamente.
La tesis clave de la STS de 20 de mayo último o el texto definitivo del artículo 143 RN no son compartidos en su fuero interno por la mayor parte de los registradores españoles, que valoran sobradamente la importancia del rigor notarial en el ajuste a derecho de los documentos que autorizan (entre otras cosas, porque les descarga de un trabajo ingente) y en absoluto se les ocurriría cuestionar la credibilidad de los documentos notariales en el ámbito fáctico que es propio de la fehaciencia. Pero cuando llevan su ataque hasta el punto –que en su fuero interno consideran, como digo, desmedido- de negar la existencia de un juicio notarial de legalidad, lo hacen para defenderse de lo que ellos consideran un previo ataque radical y demoledor a su propia función y posición institucional.
Así, lo que desde el bando notarial se viene patrocinando en los últimos años –y ello es algo que no ha inventado el actual Consejo, sino que viene de antes y no es ajeno a opiniones repetidamente expresadas en esta revista- es la pretensión de ampliar el ámbito objetivo de lo que viene amparado por la fe pública o fehaciencia del documento notarial. La fehaciencia implica o significa una presunción legal de veracidad que sólo se puede desvirtuar en un procedimiento judicial, y que, por supuesto, no se ha cuestionado jamás en el ámbito del procedimiento registral. Y esta fehaciencia tiene por objeto la afirmación por el notario de hechos presenciados por el mismo (la comparecencia de una determinada persona, su capacidad natural, la exhibición por la misma de un determinado documento, la realización de una determinada declaración, etc.)1, y todo ello es algo ajeno y no revisable por la calificación registral. Pero lo que se ha pretendido –en el afán por afirmar nuestra posición y el valor de nuestra función- es extender el régimen propio de esa presunción de veracidad fáctica a la presunción de validez jurídica del negocio documentado notarialmente, haciendo esta segunda presunción -consecuencia del juicio de validez y legalidad que el notario lleva siempre a cabo como presupuesto de su propia actuación como funcionario autorizante o interviniente del documento- tan blindada e indiscutible en el ámbito extrajudicial como lo es la presunción de veracidad fáctica.
Pero esta pretensión lleva consigo una consecuencia inevitable: el blindaje extrajudicial de la presunción de validez del documento notarial expulsa del sistema la calificación registral, en cuanto la misma implica una revisión extrajudicial del juicio de validez negocial realizado por el notario. Y éste era el genuino sentido y propósito de la norma del artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre el juicio notarial de suficiencia de los poderes: eliminar la doble calificación en el ámbito de la representación a favor de la calificación notarial.
Por eso los registradores –como no se podía esperar otra cosa- han hecho del citado artículo 98 un casus belli y han intentado desactivarlo a toda costa, incluso inmolándose como bonzos en el fuego de reiterados expedientes disciplinarios.
¿Y qué esperaban nuestros máximos representantes? ¿Que, ante lo que aquéllos ven como el intento de extender el nuevo régimen del artículo 98 a la totalidad del juicio de validez sobre el negocio inscribible, iban a permanecer impasibles, se iban a sacrificar abnegadamente para la mayor gloria del notariado latino?
Pues no. Por supuesto que han empleado todos los medios para defenderse. Y de momento esa defensa no sólo ha resultado efectiva sino además letal para nosotros.
Cuando el proyecto de reforma del RN pretendía extender con una nueva redacción del art. 143 la fehaciencia plena del documento notarial a lo que es el ajuste a derecho del negocio documentado, el resultado final ha sido una norma que permite cuestionar no sólo el acierto o corrección del juicio notarial de validez sino la propia veracidad de la fe del notario en el plano fáctico, y ello tanto por los jueces como por cualesquiera autoridades administrativas y funcionarios en el ejercicio de sus competencias. O sea, que lo que nunca se cuestionó ni discutió extrajudicialmente ahora ha quedado en entredicho.
Y si no era suficiente con ello, el recurso registral contra el Reglamento ha negado la mayor, el propio presupuesto de esa presunción de validez o legalidad, que sería el juicio notarial de validez o legalidad. Y el TS les ha dado la razón, reduciéndonos al estatus –siempre según nuestro propio CGN- de unos simples notarios anglosajones. Ya no hay problema con la doble calificación, porque la calificación notarial simplemente no existe.

"El error ha consistido en pensar que nosotros podemos imponer una redefinición de nuestra función, que afecta inevitablemente al alcance de otras funciones, sin un consenso básico con los titulares de esas otras funciones afectadas, básicamente la registral"

A la vista de semejantes éxitos, ¿vamos a insistir en la misma línea, una línea que hasta ahora se ha revelado como suicida?
A mi juicio, el error –de una temeridad inexcusable- ha consistido en pensar que nosotros podemos imponer unilateralmente una redefinición de nuestra función (aunque se limite simplemente a hacer explícito lo que en la ley está implícito), cuando dicha redefinición afecta inevitablemente al alcance de otras funciones, sin un consenso básico con los titulares de esas otras funciones afectadas, básicamente la registral. Ahora, a la vista del anunciado proyecto de revisión de todo el modelo, lo que ya no se sabe es si todavía hay tiempo para recuperar ese consenso o ya sólo queda jugársela a cara o cruz: matar o morir. Y uno no puede dejar de preguntarse por qué hemos tenido que llegar a esto, quién fue el que empezó a hablar de “duplicidades” y “solapamientos” en el sistema.
Pero todavía hay un error más grave en la posición de nuestro Consejo frente a las diferentes iniciativas normativas que nos han afectado. Lo que en el fondo revela la política de nuestro Consejo es un desconocimiento u olvido del significado más profundo de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, con sus dos piezas básicas: notariado y registros. Se trata de un modelo –tan discutible en la teoría como cualquier otro y que históricamente ha podido ser fruto de avatares muy circunstanciales o coyunturales- pero que responde a una lógica interna que encarna una racionalidad muy sólida, muy fundamentada, una particular opción entre lo público y lo privado, que no se justifica, como tantas veces alegan sus detractores, por el interés corporativo particular de los agentes que lo administran, sino por el interés de los ciudadanos en que sus derechos e intereses patrimoniales básicos estén asegurados y protegidos por un sistema institucional sujeto en exclusiva a la ley. Igual que la tutela reparadora de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos en el ámbito judicial requiere una plena independencia de los jueces, su sujeción directa a la ley sin interferencias de la Administración pública, de igual modo la tutela preventiva de esos derechos e intereses de los ciudadanos en el ámbito extrajudicial por parte de notarios y registradores requiere también una plena independencia funcional de estos agentes, responsables personalmente de sus decisiones, sujetos directamente a la ley y sin interferencias de la Administración. Y lo que está en juego en ello no es un determinado estatus profesional, sino el respeto a la autonomía privada, un modelo de Estado respetuoso con el ámbito de autodeterminación patrimonial y en último término vital de sus ciudadanos.
Y este sistema es el que viene sufriendo una sensible desviación o deterioro en los últimos tiempos por obra de una serie de medidas normativas y acciones administrativas empeñadas en introducir criterios de subordinación jerárquica no ya en lo organizativo sino en lo funcional. Y los propios notarios parece que hemos puesto un especial celo en ello en cuanto ha afectado al polo registral del sistema, como medio de reducir la discrecionalidad de la calificación registral, sin darse cuenta de que al mismo tiempo allanamos el camino para que esa misma subordinación jerárquica en lo funcional se nos aplique también a nosotros. Y así nos hemos terminado encontrado con algo tan inaudito como que la Ley de medidas de prevención del fraude fiscal del año 2006 nos sujeta –como ya he anticipado- al cumplimiento de “obligaciones” no impuestas por la ley sino por autoridades judiciales o administrativas. ¿Los notarios en nuestra función debemos obedecer órdenes de la Administración? Autorice usted una escritura o no la autorice, anote usted en su protocolo, al margen de una matriz, que unas determinadas acciones o participaciones sociales están retenidas o embargadas, expídame una copia de este o aquel documento, o, sin más, déjeme que entre en su protocolo que tengo algo que buscar que no le digo a usted lo que es…
Y lo importante no es que con ello sufra menoscabo nuestra posición institucional, sino lo que sufre menoscabo es la autodeterminación de los ciudadanos, que son los verdaderos dueños de esas escrituras que nosotros custodiamos, por mucho que los protocolos notariales, como conjunto de libros, sean propiedad del Estado.
Y el Consejo, ante todo esto, no parece haber tenido mucho que decir, sino que más bien ha remado a favor, con la vista puesta en no se sabe qué beneficios que íbamos a recibir. En ese complicado equilibrio entre lo público y lo privado, y ante la amenaza liberalizadora de los servicios que viene de Europa, ahora tocaba insistir en el aspecto funcionarial. De acuerdo, pero hemos entendido lo funcionarial –el carácter oficial o público del notario- en el sentido más limitativo: el notariado como un órgano indiferenciado de la Administración, un mero apéndice de la Administración tributaria y de la policía. La lucha contra el blanqueo, la delincuencia organizada y el fraude fiscal se ha convertido en la gran excusa para convertir el notariado en el proveedor de la gran base de datos. Y no es que tales objetivos no sean dignos de atención, por cuanto bien merecen la colaboración de todas las instancias públicas, y entre ellas el notariado, pero lo accesorio y lo patológico no se puede convertir en lo principal. Nuestra función no tiene como justificación social e institucional el suministro de información a la Administración sobre lo que hacen o dejan de hacer los ciudadanos, sino en procurar la seguridad a las transacciones, a los negocios, derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Y en esto deben centrarse siempre nuestros esfuerzos. Mientras que ha llegado un momento en que debemos dedicar más recursos y más tiempo personal del notario en el tratamiento a posteriori de toda la información generada, que en escuchar a las partes, asesorarlas, examinar y procurar el ajuste a derecho de las disposiciones negociales (lo que se sustituye ahora por el encaje en el encasillado que permite la digestión del documento por el sistema informático generador del índice), o en procurar información jurídica a las partes, especialmente a la más débil, para que la igualdad jurídica formal de los ciudadanos sea una igualdad real y efectiva y con ello sea más fácil la autodeterminación.
Todo esto, que es la verdadera justificación social del notariado, queda en un segundo plano ante el afán por generar y mantener al día el súper índice. Al final, quizá consiga la Administración disponer de su gran hermano notarial, pero lo que también puede pasar es que para entonces no llegue a acceder la información al mismo porque los ciudadanos hayan perdido su confianza en el sistema generador de la información.
Y ya concluyo. Ni que decir tiene que el momento es realmente apurado. Agobiado por la crisis económica y con muy pocos resortes a su alcance, el Gobierno necesita golpes de efecto y no se le ocurre otra cosa que darse un plazo perentorio de cuatro meses para nada menos que reconsiderar todo el sistema de seguridad jurídica preventiva, uno de los servicios públicos que menos quejas y problemas suscita a la ciudadanía, del que dependen intereses muy delicados y cuyo diseño implica cuestiones extraordinariamente técnicas que deberían ser ajenas a cualquier improvisación. Pues bien, el notariado afronta esta crisis institucional bastante perjudicado por los últimos embates a los que he aludido, inmerso en un complejo proceso de reorganización territorial y en pleno proceso electoral para renovar las cúpulas directivas. Ojalá aprendamos algo de los errores del pasado y seamos capaces no sólo de cambiar las personas sino, sobre todo, el rumbo.   

1 No quiero que se me tache de simplista. Por supuesto que la distinción entre afirmaciones de hechos y valoraciones o juicios no presenta una frontera epistemológicamente nítida: la afirmación de la identidad de un determinado compareciente implica en realidad un juicio (en la mayor parte de los casos, una apreciación de semejanza entre una cara y una fotografía), y aún más claro sucede con la afirmación de la capacidad natural de una persona. Pero la lógica del sistema se había basado siempre en la distinción de unas afirmaciones o juicios en el plano fáctico y lo que propiamente son juicios de validez jurídica. Estos segundos por supuesto que los realiza el notario y bajo su responsabilidad, como presupuesto de su actuación, pero eran en su integridad, en cuanto afectasen a la situación inscribible, revisables por el registrador, eso sí, con la limitación de medios propia de la calificación registral.