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ENSXXI Nº 21
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2008

ÁNGEL SERRANO DE NICOLÁS
Notario de Barcelona

El propósito de la presente colaboración es la defensa del pacto comisorio como modo de que el acreedor pueda cobrarse la deuda garantizada con hipoteca inmobiliaria (desde luego, previa tasación o valoración independiente de la finca hipotecada). Lo defiendo, o quizás más humildemente se invita a la confrontación de ideas para una posible reforma legislativa que lo reconozca, sobre la base de la conveniencia de posponer -cuando no suprimir- la terminal -así puede llamársele, tanto por ser lo último, como por terminar logrando, de ordinario, que el acreedor no cobre y el deudor pierda la propiedad y aún siga debiendo. Resultado chocante cuando, normalmente en un 20%, la finca vale considerablemente más de lo que se debía, o, cuando menos, y este sería otro elemento a revisar, así era al momento de la tasación al constituirse la hipoteca, y, todo ello, sin olvidar que, de ordinario, la finca se ha ido revalorizando, aunque, desde luego, no siempre, situación ésta que no resulta baladí para concretar el momento en que tiene que valorarse la finca hipotecada, incluso aunque se mantenga la perniciosa subasta.

"La escritura pública y la función notarial serían decisivas tanto al constituirse la hipoteca como al ejercitarse el pacto comisorio"

El pacto comisorio aunque ya desde hace siglos prohibido1, en realidad, se le prohíbe por influencia del Derecho canónico en su lucha contra la usura y, desde una óptica más jurídica, que moral, por razones estructurales al sustituirse dicho pacto comisorio por el ius distrahendi o poder de realización de valor, que, como ya he dicho, en sus praxis actual ha devenido en totalmente ineficiente para la que debe ser su finalidad de cobro de la deuda por el acreedor con el menor posible empobrecimiento del deudor.
Las razones básicas que entiendo justifican la admisión del pacto comisorio (debidamente delimitado e inalterable desde el momento de concederse por el deudor e hipotecante al acreedor) son las siguientes:
Primera, la admisión del mismo, aunque limitadamente, en un Ordenamiento jurídico tan próximo, y tan influyente dentro del Derecho comparado, como es el francés; en el que, además, se contemplaba su admisión como un elemento dinamizador dentro de su plan de modernización de la economía, esa es la finalidad (y no un mero retoque técnico jurídico2) de la Loi du 26 juillet 2005 (art. 24). La pretensión al admitirlo es, junto con las demás reformas, dotar de una mayor eficiencia y dinamismo a la economía francesa, y, para lograrlo, se facultaba al Gobierno francés para la "réforme le droit des sûretés"3. Reforma que junto con las otras grandes reformas -ya concluidas (así, su Derecho sucesorio y, también, su Derecho de familia) o, todavía, en trámite (caso del Derecho de obligaciones o prescripción4)- permitirán decir del Code, tras su Bicentenario, que es un nuevo Código; desgraciadamente, y aun con toda la veneración que se siente por nuestro CC, no era el único necesitado, ya de urgencia, de adaptación a las nuevas necesidades sociales, familiares y económicas de los ciudadanos del siglo XXI.
Segunda, la desafortunada vida que tiene la subasta notarial inmobiliaria, desde hace un decenio, y nada hace prever que cambie, sino más bien que los arts. bis -si además son reglamentarios- acaben como suelen acabar, es decir, desapareciendo (ciertamente que algunas veces para regularse por Ley, v. gr. LHMyPSD o la sociedad civil profesional). Tampoco es irrelevante que el actual procedimiento notarial no es propiamente una venta, aunque así se le llame, ni siquiera totalmente extrajudicial, sino un procedimiento de ejecución sin coerción, es decir, le falta lo básico, junto a dar la parte final del procedimiento el nombre al todo. Por todo ello, no son de extrañar las ya célebres SSTS de 4 de mayo de 1998 y 20 de abril de 1999 y la reciente STS (3ª) de 20 de mayo de 2008 que anula el art. 220 RN (en el que se contenía la regulación reglamentaria de la subasta notarial). Los argumentos jurisprudenciales y doctrinales -a favor y en contra de la posibilidad del procedimiento de ejecución notarial (reitero que mal llamada venta extrajudicial, aunque de venta tiene poco o nada)- son varios5 y, sin duda, de peso, pero, en realidad, creo que lo que subyace (tanto o más que la cobertura legal para poderla regular reglamentariamente) es la delimitación de qué es la función jurisdiccional6 y qué es la función notarial, problema no baladí, pues también es decisivo en las competencias que puedan atribuirse al notariado en la futura "Ley de Jurisdicción Voluntaria"7 (entre comillas pues parece que pueda no ser esa la futura denominación, sino la de "Ley de Procedimiento no Contencioso", o similar; sin duda que los nombres cuando no es puro nominalismo son decisivos pues están para reflejar el concepto o materia que regulan).

"El ejercicio del pacto comisorio exigiría el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de ejercicio de la opción derivada del pacto comisorio en la que el único intervieniente sería la entidad de crédito"

En suma, sin entrar ahora en los argumentos sobre la naturaleza jurisdiccional o no del procedimiento notarial de subasta, lo cierto es que, hasta el momento, la ejecución notarial de hipotecas inmobiliarias, frente al rotundo éxito de la declaración de herederos ab intestato, es un absoluto fracaso. A dicho fracaso quizás no sea ajeno el que adolece -incluso agravados por no ser propio o típico de la función notarial- de todos los vicios que pueden atribuirse a la ejecución judicial, y, sobre todo, a que ambas desembocan en la ineficiente, económicamente, subasta; sin perjuicio de que, además, el procedimiento notarial adolece de la falta de poder coercitivo y de carácter jurisdiccional, lo que no puede ser de otra forma por no corresponder a la función notarial. Mientras que le sería totalmente propio el control de la constitución del pacto comisorio como, posteriormente, de su ejercicio al incumplirse la obligación garantizada.
Tercera, al fracaso de los sistemas alternativos de realización de valor previstos en la LEC-2000, es decir, fracaso del convenio privado de realización, art. 640 LEC y de la realización por persona o entidad especializada, art. 641 LEC, en todo caso, además, difícilmente generalizables a todas las ejecuciones de hipotecas inmobiliarias. Estas dos vías alternativas, desde luego, no son en las que piensa el legislador para la realización del valor de la hipoteca; lo pone de manifiesto la reforma del apartado 3 del art. 693 LEC, por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al referirse a la paralización de la subasta y no a otras vías de realización.
Ante este panorama parece evidente la necesidad de encontrar una fórmula válida jurídicamente y eficiente económicamente que supere el tan excesivo como inútil garantismo formal a favor del deudor (por lo que el momento de constitución de la hipoteca sería determinante) y, a la vez, las no siempre justificadas precauciones ante posibles excesos -que, por otra parte, podrían ser legalmente limitados- del acreedor.
La actual ineficiencia del sistema implica la máxima garantía formal para el deudor pero, a la vez, su indefensión de ver como se queda privado de la finca hipotecada -al cabo de un largo tiempo en que se han devengado intereses de demora (cercanos a la usura)- y, además, el acreedor no cobra su total deuda. Situación sorprendente si se piensa que cuando inicialmente se tasó el bien hipotecado se supone que cuando menos garantizaba la total responsabilidad hipotecaria; a lo que, además, se une el que la ejecución goza de la protección estatal (argumento de quienes desde una óptica procesalista niegan el pacto comisorio por ir incluso contra la regla de la tutela judicial efectiva, art. 24 CE), cabría alegar que dada su continuada ineficiencia, no obstante, sus reformas, quizás será llegada la hora de buscarle alternativa, en lugar de seguir glosando y alabando sus múltiples garantías que, en todo caso, para el deudor, reitero, consisten en perder la finca, por precio que difícilmente cubre la deuda y que, además, suele estar lejos de cualquier valor aproximado al de mercado, aunque no desconozca que la necesidad de enajenar reduzca su precio de adquisición.
A todo ello se une el que la celeridad en la realización (propia del pacto comisorio) evitaría costes de ejecución, realzaría la importancia de la tasación inmobiliaria -tanto al constituir la hipoteca como al ejecutarla- y, además, conllevaría por la propia fuerza de la competencia entre entidades tasadoras a la mayor precisión en la valoración, cuando no a mitigar las oscilaciones de los precios si la tasación tuviese que calcular el devenir del mercado inmobiliario, sobre todo, si el pacto comisorio no sólo fuese una alternativa del acreedor, sino también una facultad -o forma de pago- del deudor, aunque en este caso fuese previa admisión de renuncia a un porcentaje del valor (10/20% como costes de transacción o de realización) sobre el valor tasado en el momento del incumplimiento (cabe recordar que cualquier tasación -como sucede tras la Ley 41/2007- debería valer al igual que para constituir la hipoteca para ejercitar el pacto comisorio).
Dicha reforma que armonice los intereses del deudor y del acreedor, ante el evidente fracaso de la fase de realización de valor de la hipoteca, puede ser la admisión del pacto comisorio para lo que deberá meditarse sobre las cuestiones que apunto en las siguientes líneas.

Atribución del pacto comisorio al acreedor y cuestiones esenciales a considerar en el momento de su regulación positiva
La admisión del pacto comisorio (en su modalidad de pacto Marciano -Digesto, 20.1.16.9- con lo que se evitaría una desproporción abusiva entre el valor de la finca adjudicada y la deuda que se extingue), como vía preferente o exclusiva (pues también están en juego los intereses del deudor) y para que sea viable en la práctica, requiere tener presentes, al menos, las siguientes cuestiones:
- Que se logre tanto una verdadera economía de costes, como de tiempo, ello requerirá de la supresión o reducción de plazos y trámites, que tendrían que tener carácter preclusivo, pues, reitero, el momento definitivo debería ser el de la constitución de la hipoteca mediante la correspondiente escritura pública, en que el notario8 ya tiene obligación de asesorar a la parte más débil.
- Que se establezca el pacto comisorio en el momento de la constitución  de la hipoteca o, incluso, después (pacto ex intervallo, Digesto 13.7.34) siempre que haya garantía absoluta de neutralidad en la tasación y libertad en su concesión por el deudor; así, necesariamente tendría que concederse al acreedor antes de iniciarse cualquier reclamación por incumplimiento, aunque ésta sea mediante el simple requerimiento al pago o cumplimiento.
- Que tendrá que ser en su nacimiento siempre voluntario, nunca de origen legal o judicial, pues es una concesión del deudor al acreedor, cuestión distinta es que esté perfectamente delimitado legalmente el ámbito en que podrá concertarse. Además, sólo debería corresponder su constitución al deudor y al hipotecante no deudor, será ello trascendental, sobre todo, si se hipoteca más de una finca, siquiera sea para determinar la primera que deberá ser objeto del pacto comisorio, en todo caso, parece que imperativamente la última debería ser la vivienda que constituya el domicilio familiar habitual.
- Que la tasación se realice por tasador independiente (tanto accionarial como de negocio derivado del acreedor hipotecario) y en el momento más cercano posible al de ejercicio del pacto comisorio, para garantizar que, efectivamente, el valor de la finca coincide con el de mercado. La reciente reforma del mercado hipotecario (Ley 41/2007, art. 3) reforzando la independencia y secreto de las sociedades tasadoras, junto con el reconocimiento de validez a cualquier tasación (art. 5 Ley 41/2007, que modifica el art. 3 bis I) de la LMH de 1981) posibilitaría el ejercicio del pacto comisorio según indicaré posteriormente. El tasador debería tener fijada de forma exacta su retribución, que se incrementaría, en su caso, a la deuda reclamada. Además, ya en el mismo momento de constituirse la hipoteca podría concretarse la sociedad tasadora que lo valore en el momento de ejecutarse el pacto comisorio, o confiar su elección a tercero independiente.
- Que el ejercicio del pacto comisorio no tendría que implicar siempre la adquisición de la plena propiedad, sino que podría ser la nuda propiedad conservando el usufructo el deudor o deviniendo en arrendatario con opción de compra, lo que posibilitaría que se incluya también el ejercicio del pacto comisorio sobre la vivienda habitual.
- Que únicamente las entidades de crédito que pueden actuar en el ámbito del Mercado Hipotecario, art. 2 LMH, puedan satisfacer su crédito por virtud del ejercicio del pacto comisorio.
- Que pueda concertarse sólo en los supuestos de préstamos hipotecarios o de los denominados créditos abiertos, es decir, con idéntico ámbito que la subrogación hipotecaria. Si he señalado que momento esencial será el de constitución, básico sería, igualmente, el de certificación de la deuda -sujeta a control notarial- que se reclama y la notificación al deudor.
- Que haya posibilidad de amigable purga de las cargas que pesen sobre la finca hipotecada antes de adquirir por virtud del ejercicio del pacto comisorio. Deberá establecerse de forma clara -para lo que será básica la publicidad registral- la extinción de las cargas posteriores a la del acreedor que adquiere por virtud del pacto comisorio, sin perjuicio de que se consigne el sobrante a favor de los ulteriores acreedores que han inscrito o anotado.
- Que del ejercicio del pacto comisorio ningún posible afectado por el mismo debería quedar desconocedor de su ejercicio, sea no sólo el propio deudor, sino el hipotecante no deudor, los fiadores o titulares posteriores -en su acceso al Registro de la Propiedad- o incluso anteriores, pues una de las cuestiones más relevantes sería concretar quién puede adjudicarse la finca hipotecada de existir más de un acreedor, desde luego, previo pago hasta donde alcance el valor de la misma a los demás. El principio de par condictio creditorum, también debería revisarse, la preferencia o no de los créditos debería tener muy presente la función que han cumplido o causa por la que se concedieron, en no pocas ocasiones la concesión del segundo o ulterior (que puede ser préstamo personal en póliza o escritura) es lo que posibilita que se deba menos de los anteriores préstamos o créditos.
- Que quizás no sería baladí para evitar situaciones sospechosas que los acreedores posteriores que no han cobrado, total o parcialmente, o incluso el propio deudor, pudiesen adquirir la finca en el caso de enajenarse antes de transcurrir un determinado plazo temporal (parece que no debería extenderse más allá de los cinco años) y ser transmitida por un importe superior en un determinado porcentaje al de adjudicación.

Garantías mínimas del deudor hipotecario y del hipotecante no deudor ante la adjudicación por el acreedor en el ejercicio del pacto comisorio
Junto a las garantías que se deducen de lo expuesto en los párrafos anteriores creo que el deudor debería estar plenamente garantizado que no un mero retraso en el pago le haría perder su propiedad hipotecada, así, debería haber:
- Un mínimo de tres vencimientos impagados (y un lapso temporal -al menos mensual- entre los mismos).
- Una notificación9 de la deuda (con detalle de todas y cada una de las operaciones y partidas que determinan el débito) y del ejercicio del comiso salvo pago del débito, en un plazo perentorio (no más allá de un mes), y, además, debería contemplarse, tal y como está previsto para la subasta, el que pueda paralizarse -concretándolo únicamente a la vivienda habitual- cada cinco años.
- Una notificación del valor de tasación para la realización del pacto comisorio. Como ya resaltaba inicialmente una de las cuestiones más sorprendentes es que el valor de tasación para subasta se fije inicialmente, por lo que difícilmente coincidirá -ni siquiera aproximado- con el que tenga lo hipotecado en el momento de la realización del valor, por tanto, la tasación10 debería ser en el momento del ejercicio, podría a la vez que se le comunica su ejercicio notificársele el valor de tasación por el que se lo adjudicará el acreedor, desde luego, acompañando a la notificación copia de la propia tasación que, parece innecesario decir, debería ser independiente (accionarial y de negocio derivado) del acreedor, salvo que se opte por conceder la elección del tasador a tercero independiente.
Como la esencia creo que está en la celeridad -que evitará intereses de demora- y en que la adjudicación sea por el valor más cercano al de mercado, debe suprimirse cualquier posible causa de oposición sobre la previa base de que ya en el momento constitutivo habrá quedado plenamente fijado inalterablemente el procedimiento de adjudicación que ahora, al incumplirse, se desarrolla. Por tanto, parece conveniente que se fijasen, también por Ley, las únicas posibles causas de vencimiento anticipado que podrían dar lugar al ejercicio del pacto comisorio. Además, podría pensarse en un porcentaje como gastos de ejercicio del pacto comisorio, pero quizás se ajuste más mediante el establecimiento de una comisión, con importe imperativamente tasado, para el caso de incumplimiento.

La purga amigable de las hipotecas y otras cargas posteriores o incompatibles
Todo lo dicho hasta aquí fallaría si el acreedor que ejecuta el pacto comisorio no viera liberada la finca que se adjudica de las cargas posteriores (no se trata de adjudicarse la finca ocupando la misma posición jurídica del deudor, sino de cobrar liberando las cargas posteriores). De concretarse su ejercicio únicamente a las entidades de crédito del art. 2 LMH y al exigirse que su hipoteca deba ser primera hipoteca, en gran medida, quedaría la entidad de crédito como plena y libre propietaria, sin necesidad de purga.
No obstante, el que tenga que ser primera hipoteca y el que no pueda sobrepasar el 80% del valor de tasación, art. 5 LMH, no implica que no pueda sobrepasarse, aunque no quepa la refinanciación, y que no haya cargas posteriores, por tanto, será necesaria la purga de las mismas, y, a la vez, dejar claro que el ejercicio del pacto comisorio extingue todas las cargas, anotaciones y derechos incompatibles ulteriores en inscribirse a la hipoteca que se realiza con dicho pacto comisorio. El que así sea no es obstáculo para que se establezca durante un plazo perentorio y preclusivo la posibilidad de una purga amigable de las cargas incompatibles con la que se realiza o que incluso titulares de cargas preferentes se adjudique la finca pagando su deuda a los demás, así, en el plazo de un mes podría darse dicha purga amigable en la que entiendo que, salvo pacto amigable como su propio nombre indica, debería poder adquirir el titular de la última carga si no pueden satisfacerse todas (previo pago a los que le preceden11).
Queda la problemática de la situación concursal que debería resolverse en considerar que el pacto comisorio no es sino una alternativa a la ejecución judicial y, por tanto, con idénticas consecuencias. Se trata, básicamente, de un problema de articulación, dado que se trata de conciliar el mantenimiento con vida de una empresa o particular en dificultades o que no puede atender sus pagos y, a la vez, el derecho del acreedor a realizar sus bienes para dinamizar el cobro de la garantía. La dificultad está en que si la empresa o particular aparece viable debería impedirse la realización del pacto comisorio.

Rasgos esenciales de la escritura pública extintiva de la deuda y de adjudicación por el acreedor en ejercicio del pacto comisorio
El ejercicio del pacto comisorio exigiría el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de ejercicio de la opción derivada del pacto comisorio en la que el único intervieniente sería la entidad de crédito, pues no es ni una dación en pago, ni el ejercicio de una opción propiamente dicha. Desde luego, sería básico protocolizar la tasación en base a cuyo valor se produce la adjudicación, el estado de cargas previo y el resultante tras el ejercicio del pacto comisorio y, cuando menos, reseña de que se han cumplido todos los trámites del procedimiento de ejercicio del pacto comisorio.
Sin tener que llevar más tiempo que el otorgamiento de una venta, no obstante, el notario tendrá que purgar las cargas posteriores, y declarar en el estado en que se adjudica la venta y, en su caso, depositar las cantidades sobrantes a disposición de los posteriores acreedores, siempre que no haya sido posible la amigable purga de las cargas ulteriores e incompatibles.
En conclusión, la escritura pública y la función notarial serían decisivas tanto al constituirse la hipoteca como al ejercitarse el pacto comisorio.

1 Para su evolución histórica -fue reconocido en el Derecho romano clásico hasta el emperador Constantino- y supuestos de excepción a la prohibición puede acudirse a LLORENTE SAN SEGUNDO, Inmaculada, La opción de compra inmobiliaria en garantía, Thomson-Aranzadi, Cizur, 2007, pp. 130-192.
2 Para una visión crítica, por insuficiente, de la reforma francesa, vid., CARBONELL, Christine, "Le pacte commissoire en matière de sûretés reyes immobilières ou la réforme inachevée", JCP / La Semaine juridique - Édition notariale et immobilière, nº 51-52, 21 décembre 2007, pp. 19-23.
3 "Article 2458. Modifié par Loi n°2007-212 du 20 février 2007 - art. 10 (V) JORF 21 février 2007. A moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur".
"Article 2459.Modifié par Loi n°2007-212 du 20 février 2007 - art. 10 (V) JORF 21 février 2007. Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Toutefois, cette clause est sans effet sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur".
"Article 2460.Modifié par Loi n°2007-212 du 20 février 2007 - art. 10 (V) JORF 21 février 2007. Dans les cas prévus aux deux articles précédents, l'immeuble doit être estimé par expert désigné à l'amiable ou judiciairement.= Si sa valeur excède le montant de la dette garantie, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence ; s'il existe d'autres créanciers hypothécaires, il la consigne".
4 Vid., para dichas reformas,
http://www.henricapitant.org/rubrique.php3id_rubrique=20
5 Una amplia reseña doctrinal puede encontrarse en ANGUITA RÍOS, Rosa M., Constitución y ejecución del crédito hipotecario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, pp. 152-169.
6 Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, Jurisdicción y arbitraje en Derecho romano, Madrid, Iustel, 2006, pp. 13-53.
7 Para conocer las funciones que podrían haber sido atribuidas al notariado de haberse aprobado, pues se retiró ya en el Senado, hay que acudir a FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, Hacia una teoría general de la Jurisdicción Voluntaria (II): La Jurisdicción voluntaria en las Cortes Generales, Madrid, Iustel, 2008, 407 pp.
8 La trascendencia de la actuación notarial en el momento constitutivo de la hipoteca realizable mediante pacto comisorio la pone de relieve DELEBECQUE, Philippe, "Le régime des hipoteques", JCP / Le Semaine juridique - Édition notarile et immobilière, nº 19, 12 mai 2006, [941-944], p. 943.
9 El domicilio de la notificación devendrá esencial para el legal desarrollo del procedimiento, al efecto, la última STC, Sala 1ª, núm. 78/2008, de 7 de julio, se trataba del cambio de nombre de la calle.
10 MORIN BRUCKER, Virgine, "Le prêt viager hypothécaire", JCP / La Semaine juridique - Édition notariale et immobilière, nº 19, 11 mai 2007, [35-39], p. 38.
11 Al efecto, y aunque referido al acreedor pignoraticio el ius offerendi et succedendi (Marciano D. 20.5.5. pr.), cabe acudir a KASER, Max, Derecho privado romano, traducción de la 5ªed. Alemana por J. Santa Cruz Teijeiro, 2ª ed., Madrid, Reus, 1982, p. 143, en donde se sancionaba la mora de los acreedores preferentes en el cumplimiento de sus obligaciones, aquí sería, básicamente, indicar la deuda exacta frente al deudor.