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ENSXXI Nº 22
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2008

CORA MIRA ROS
Profesora Titular de Derecho Procesal en la UNED

Los actos procesales electrónicos

En nuestra moderna y globalizada sociedad de la información, el fenómeno verdaderamente importante que se propaga con una fuerza vertiginosa es la capacidad de los ordenadores de conectarse y comunicarse entre si, compartiendo un mismo lenguaje que puede tener complejas y muy diversas codificaciones -word, java, PDF, hash, etc.-, pero que en realidad no son sino las variantes de un lenguaje universal: el llamado lenguaje de los ordenadores, utilizado constantemente en el comercio electrónico, y también como herramienta para almacenar, conservar y transmitir toda suerte de información de unos sujetos a otros, creando un nuevo tipo de documento "sin papel".
Estos documentos electrónicos se caracterizan por carecer de base material tangible y, por igual razón, de firma recognoscible materialmente1, por eso la identificación del declarante y la fijación del contenido integro de la declaración sólo puede formularse como una conjetura presumible a partir de indicadores que permitan descifrar las claves de encriptación asignadas a un determinado usuario, lo que se conoce como creación de un dispositivo de firma electrónica avanzada, que está vinculada al firmante de una manera inequívoca, haciendo inalterable el contenido de su declaración, por medio de un mecanismo que el firmante mantiene bajo su exclusivo control. Si la posesión o pertenencia de ese dispositivo de creación de firma electrónica con relación a determinado usuario puede además certificarla un tercero de confianza (consistente en alguna de las entidades prestadoras de servicios de certificación, constituidas e inscritas con los requisitos legales) la firma electrónica avanzada alcanza entonces mayor grado de certidumbre, denominándose firma electrónica reconocida (art. 3 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica, tras la modificación operada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Impulso de la Sociedad de la Información).

"En el ámbito de la Administración pública cabe el documento administrativo electrónico original reproducible, a su vez, electrónicamente"

La regulación de la llamada firma electrónica y de los llamados documentos electrónicos ha sido abordada en nuestro ordenamiento por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, como una respuesta legislativa a la exigencia inaplazable (conforme al mandato de las Directivas europeas sobre comercio electrónico y firma digital) de dar seguridad jurídica a las comunicaciones electrónicas a través de Internet, de enorme difusión. Pero la red de redes ha transformado no sólo el mercado, por el avance incontenible de las transacciones telemáticas, sino la propia sociedad y las pautas de comportamiento de los ciudadanos, en sus relaciones privadas y frente a las Administraciones públicas.
Una norma clave, en este contexto (en consonancia con el denominado "proyecto e-europa" dentro del espacio de la Unión Europea,) ha sido la Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. En ella se consagra, como principio rector de toda la organización y actividad administrativas, el derecho de comunicación electrónica del ciudadano con la Administración pública (art. 1º). Corolario de ese derecho es la correlativa obligación de la Administración pública de transformarse en una Administración electrónica, haciendo posible, más allá de la mera práctica de comunicaciones y notificaciones por vía electrónica, la implantación incluso de un "documento administrativo electrónico" (definido en el art. 29) y la obligatoria instrucción sobre soporte electrónico del conjunto de actuaciones integrantes del expediente administrativo (art. 32), así como la llevanza por medios electrónicos de los archivos y registros públicos, configurados legalmente como registros electrónicos de acceso telemático (art. 24), junto a un deber de interoperabilidad extensible a todas las oficinas públicas (art. 3) para hacer realidad el derecho del ciudadano a no aportar datos y documentos que obren en poder de las Administraciones públicas (art. 6). Y en este esfuerzo hacia esa nueva Administración electrónica el último hito lo ha marcado la edición -a partir del pasado día uno de enero- del propio Boletín Oficial del Estado en formato electrónico, un BOE digitalizado, de acceso telemático y gratuito por todos los ciudadanos.
Pero esta metamorfosis de la Administración pública en una Administración electrónica ha alcanzado también (como no podía ser de otro modo) a la Administración de Justicia. La implantación del sistema informático Lexnet (que introduce el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero) "se enmarca en el plan de modernización de la Administración de Justicia (...) para alcanzar una realidad judicial informatizada". El desarrollo de las comunicaciones electrónicas a través del sistema Lexnet en la gestión del proceso, se acomete por medio de la reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre, sobre Regulación del Mercado Hipotecario, que, a través de su DF 6ª, modifica la vigente LEC, dando nuevo redacción a diversas normas de su articulado2.
Ante este incipiente fenómeno de una Justicia abierta a las nuevas tecnologías, enseguida se percibe el reto de la electronificación como una cuestión de límites, que aconseja distinguir entre la actividad de las partes en el proceso y la del propio Juez o el Secretario y sus medios auxiliares.
La admisión del formato electrónico como modo de organización de la oficina judicial y vehículo operativo en todos los aspectos de la llamada "gestión del proceso", incluidos los actos de comunicación procesal, parece indiscutible, igual que con relación a los actos de postulación de las partes (presentación de los escritos de demanda y contestación a la demanda y también el traslado de copias) a la vista del art. 1º y el Anexo II del Real Decreto, antes citado, y del contenido del art. 135 LEC, en su nueva redacción, tras la ley 41/2007. Bastará, dice la LEC, con que las Oficinas Judiciales y los sujetos intervinientes en el proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos y documentos de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación, es decir, con firma electrónica reconocida y contra un resguardo acreditativo del momento en que se hizo la presentación o el acto de comunicación.
Tampoco parece que pueda discutirse, al contrario, la inadecuación del formato electrónico respecto de los actos propiamente jurisdiccionales del Juez (art. 213 LEC) ni los de dación de fe del Secretario sobre las circunstancias de tiempo y lugar, peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el Juez (art. 146 LEC).

"Ante este incipiente fenómeno de una Justicia abierta a las nuevas tecnologías, enseguida se percibe el reto de la electronificación como una cuestión de límites, que aconseja distinguir entre la actividad de las partes en el proceso y la del propio Juez o el Secretario y sus medios auxiliares"

La actividad procesal electrónica de las partes queda, sin embargo, modalizada cuando se trata de la prueba documental. No cabe duda que la actual admisión de los actos de postulación de las partes por vía telemática va a suponer, en principio, una extraordinaria expansión de las pruebas aportadas en soporte electrónico como único modo de incorporarlas como anexo a la demanda presentada telemáticamente con firma digital reconocida (actual art. 267 LEC, redactado por la Ley 41/2007). Por eso, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Impulso a la Sociedad de la Información, dando nueva redacción a determinados apartados del art. 3 de la Ley, de 2003, de Regulación de la Firma Electrónica, dispone que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental. Pero no cabe olvidar que la admisión en el proceso, como prueba, de la copia digitalizada consistente en un documento escaneado cuyo original obra en soporte papel sólo da entrada a un documento pseudoelectrónico, pues nada impedirá la necesidad de su cotejo con el documento original o fehaciente a que corresponda, en caso de impugnación de la prueba (art. 318). Nuestro legislador ha ideado así un modo de convertir en electrónico, por la vía de su transmisión telemática, un documento que, en realidad, no lo es, dando paso a una prueba documental mixta: de presentación electrónica pero con su soporte papel original, para el supuesto de que se impugne su autenticidad. 
Hay razones que impiden, a mi juicio, erradicar definitivamente el soporte papel en la prueba documental. La legislación notarial constituye un ejemplo interesante.
El documento notarial electrónico -por expresa prescripción legal- es siempre una copia o reproducción telemática del documento original elaborado y conservado en papel, hasta que los avances tecnológicos (dice una disposición transitoria3) permitan sustituirlo por un soporte electrónico. Por tanto, no hay matrices electrónicas sino sólo copias electrónicas de escrituras públicas. Las exigencias del tráfico en cuanto a seguridad, celeridad y ahorro de costes, en el momento actual, sólo imponen la circulación (no la conservación) en la red del documento notarial, como modo de facilitar su acceso al registro, al catastro, las oficinas liquidadoras de impuestos y las oficinas públicas en general4. Es decir, la electronificación alcanza a la copia pero no al original del documento notarial. Lo ha explicado con extraordinaria claridad el notario Alfonso Madridejos5. El documento notarial electrónico es sólo la reproducción electrónica, que circula electrónicamente, de un documento notarial original que existe siempre en papel.
Algo parecido ocurre con los libros del registro de la propiedad. La reforma introducida por la Ley 24/2005 (antes citada), dando nueva redacción al art. 238 de la Ley Hipotecaria, dispone que los libros del registro deben llevarse por medios electrónicos. Pudiera pensarse que el asiento registral es, en cierto modo, también una copia o reproducción de otro documento, el título inscribible que se presenta a inscripción. Sin embargo, en otros apartados del mismo art. 238 LH, se sigue hablando de libros foliados y sellados, es decir, libros en papel, de modo que los asientos registrales se siguen extendiendo en libros en papel y no en formato electrónico.
En el ámbito de la Administración pública, conforme a la nueva Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, cabe, por el contrario, el documento administrativo electrónico original, reproducible, a su vez, electrónicamente. Es decir, el original del documento administrativo no tiene ya que constar en papel, puede ser electrónico. Pero aunque la ley aluda a "procedimientos administrativos gestionados en su totalidad electrónicamente" (art. 37), a "su iniciación ... a solicitud del interesado por medios electrónicos" (art. 35.1) y a una "instrucción por medios electrónicos" (art. 36), incluso a la "terminación de los procedimientos por medios electrónicos" o la "resolución de un procedimiento utilizando medios electrónicos" (art. 38), sin embargo, la propia ley, aunque en forma más discreta, establece algunas reservas frente a la electronificación del procedimiento administrativo, como la previsión del posible requerimiento de cotejo con sus originales de las copias digitalizadas aportadas al procedimiento (art. 35.2) y, sobre todo, la salvedad (formulada por el art. 38.2) de que "podrán adoptarse las resoluciones en forma automatizada en aquellos procedimientos en los que así esté previsto". Es decir que, a la hora de la verdad, el acto administrativo por antonomasia que es la resolución administrativa, salvo que la norma lo permita especialmente, por regla general no cabe en formato electrónico. Ese mismo escepticismo legal frente a la electronificación administrativa asoma también detrás de la obligación de mantener, en todo caso, las llamadas "oficinas de atención presencial" (art. 7,2,a).
En el proceso civil, además, a diferencia de lo que ocurre con el documento público electrónico, el documento privado electrónico, independientemente de que tenga o no firma electrónica avanzada o reconocida, si se discute su admisión como medio de prueba en el proceso, impugnándose su autenticidad o, en su caso, la exactitud o regularidad de la certificación que atestigua el reconocimiento de la firma, va a operar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley de Firma electrónica, como una compleja prueba pericial o testifical, sujetándose su eficacia, en cuanto a su valoración, a la apreciación del juez con arreglo a su sana crítica.
Por el contrario, la impugnación del documento público electrónico (desde luego, si se trata de un documento notarial) se va a resolver por el cotejo de la copia digital con el documento original en papel a que corresponda -obrante en el protocolo o archivo del funcionario correspondiente-, cuya intelección (a diferencia de lo que ocurre con el disco duro de un ordenador) va a ser objeto de una comprensión directa por el juez, sin mediación de otras personas (testigos ni peritos o expertos en informática), cobrando la atendibilidad de ese medio de prueba verdaderamente sentido de prueba documental, pues lo que distingue al documento de otros medios de prueba es, precisamente, su aptitud como objeto de inmediata comprensión directa y autónoma por el juzgador, sin depender de la opinión o posible influencia de otros sujetos.
En el actual estadio histórico de evolución de las modernas tecnologías, la prohibición de documentos públicos electrónicos que sean copia de otros documentos públicos electrónicos (como ocurre con los propios actos jurisdiccionales del juez, cuyo original siempre ha de documentarse en papel, en materia de documentos notariales, todavía con los libros del registro de la propiedad probablemente, y con las resoluciones administrativas en general) quizá se explique como una medida de política procesal, consistente en la voluntad del legislador de imponer en ciertos supuestos de especial trascendencia económica, social o jurídica, por razón de asegurar una mayor tutela judicial efectiva,  la necesidad de una prueba documental que, en caso de contienda judicial, quede sujeta en último término a la capacidad intelectiva directa y autónoma del juzgador, con plena independencia, no condicionable por testimonios ni pericias de terceros.

1 Véase la comunicación presentada por mi en el Coloquio de la Asociación Internacional de Derecho Procesal  celebrado en Gandía (Valencia) del 6 al 8 de noviembre de 2008 y que ha sido publicada con el título "La prueba documental electrónica: algunas concesiones a la seguridad jurídico preventiva", en el Tomo II de la obra colectiva Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente (a cargo del profesor Ortells Ramos y del profesor Federico Carpi), Universidad de Valencia, 2008.
2 Vid. arts. 135, 151, 154, 162, 267, 268, 274, 276, 278 y 318 LEC, redactados conforme a la DF 6ª de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
3 D.T. 11ª de la Ley Notarial, redactada por el art. 115 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
4 Véase mi trabajo, en MIRA ROS, C., "La nueva regulación notarial de los títulos ejecutivos" , Diario La Ley, Nº 6931, 2008., pág. 2
5 MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, A., La copia notarial electrónica. El Notario del siglo XXI-Ensayos de actualidad, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2007.